• 反賄賂法律法規合集12篇

    時間:2024-02-08 15:54:43

    反賄賂法律法規

    反賄賂法律法規篇1

    商業賄賂是寄生在市場經濟體制上的毒瘤,是世界各國共同的敵人。二十世紀八十年代以來,商業賄賂肆虐全球。據世界銀行抽樣調查,全球商業流通領域每年的賄賂額在2萬億美元以上。近年來,德國奔馳、美國德普等一批國際知名大企業和企業集團涉嫌商業賄賂,引起世界各國對商業賄賂的警覺。不少國家和國際組織紛紛采取行動,或制定法律和行業規則,規范商業交易行為,或開展專項治理,遏制商業賄賂,呈現出如下幾個特點:

    強化企業及私人機構的社會責任,提高他們對商業賄賂社會危害性的認識

    國際商會1999年修訂的《打擊國際商業交易中的勒索和賄賂的行為準則》認為,賄賂和勒索是扭曲國際貿易的重要因素。在世界許多地方,關于勒索和賄賂的丑聞是導致政府垮臺的一個重要因素。如果允許這種情形蔓延,將損害冷戰后形成的充滿希望的發展前景。自由貿易必須通過公平競爭來進行,缺乏自由競爭的貿易對政府和企業都不利。

    國際商會認為,需要各國政府以及國內的和跨國的企業采取行動,以實現國際貿易領域更高透明度這一目標。

    《聯合國反對國際商業交易中的貪污賄賂行為宣言》督促從事國際商業交易的公私營公司,包括跨國公司和個人遵守適當的道德標準和在其境內經商的國家的法律。

    《宣言》認為,反對國際商業賄賂是改善國際商業環境的基本因素,是構成所有國家促進透明、負責的施政方法,經濟及社會和環境保護的一個關鍵部分。

    制定詳盡而明確的法律,具體界定商業賄賂的范圍,并給予嚴厲的刑事處罰和經濟制裁

    印度《1988年防止腐敗法》規定,公務員和將成為公務員的任何人,在行使與中央政府、邦政府或全國議會、邦議會、地方當局等任何公務員有關的官方職責時,以接受非法酬謝為目的,或通過履行或不履行公事,對該庇護者不予庇護,對不該庇護者予以偏袒,對有的人提供服務,對有的人不提供服務等手段,在除合法酬勞以外,為其本人或他人接受、索取或同意接受、企圖索取任何額外報酬作為酬謝的,可以處六個月至五年有期徒刑,并可處以罰金。

    新加坡《預防腐敗法》規定,人為自己或他人的利益,非法接受、索取或同意接受、意圖索取他人作為誘金或酬金的報酬,從而以作為或不作為的形式,實施與其委托人的事務相關的行為,或者就與其委托人有關的事務給予或不給予某人好處或不利之處;任何人非法給予、同意給予或提供給人報酬作為誘金或酬金,從而使之以作為或不作為的形式,實施與其委托人的事務有關的行為,或者就與其委托人有關的事務給予或不給予某人好處或不利之處,不管目的是否實現,均構成腐敗性交易罪。

    將商業賄賂作為一種國際犯罪追究法律責任

    《聯合國反對國際商業交易中的貪污賄賂行為宣言》要求各會員國采取有效的具體行動,取締國際商業交易中一切形式的貪污、賄賂及有關違法作風。要采取切實協調一致的行動,將賄賂外國公職官員的行為治罪。

    澳大利亞1999年《刑法典修正案(賄賂外國公職人員)》規定,向外國公職人員行賄的行為包括:向另外一個人提供利益,或造成利益被提供給另外一個人;或者向另外一個人提出要提供或承諾提供利益;或造成向另外一個人提出要提供或承諾要提供利益;以及該利益依法不應歸于另外那個人;以及該個人此舉的目的是影響外國公職人員行使其官方職責以便獲取或保留業務,或獲得或保留一個依法不應歸于該接受者或預期接受者的商業優勢。

    1977年美國《海外腐敗行為法》適用于美國公司在海外的腐敗行為,適用于任何公司以及為公司效力的高管人員、董事、雇員或人。該法律對美國公司遵守所在國法律,禁止賄賂外國政府工作人員,以及建立完善的財務制度等問題進行了明確規定。依照該法,對違反法律規定的公司可以處200萬美元以下罰金,對股東、雇員和人處10萬美元以下罰金并可處五年有期徒刑,司法部和證券交易委員會還可以對被告進行民事處罰,勒令停止違法活動,還可以禁止被告入市。

    賦予商業賄賂調查機構較大而充分的調查權力

    印度《1988年防止賄賂法》規定,不管是否接到舉報,如警官有理由懷疑發生了其依照該法第十七條有權調查的違法行為,而且認為,為對案件進行調查或查詢,有必要檢查所有的銀行賬目,那么盡管在某些現行法律中有某些規定,但他仍可檢查與被懷疑已構成違法行為人員的賬戶有關的銀行賬目,也可檢查與涉嫌替構成違法行為人員保管金錢的任何其他人員的賬戶有關的銀行賬目,并且可以從中獲取有關賬目的證據復印件。

    反賄賂法律法規篇2

     

     

          商業賄賂,是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人,爭取交易機會和交易條件的行為。它猶如商業活動中不死的蛀蟲,貪婪的腐蝕著國際社會,給市場經濟體制運行帶來諸多負面影響——不僅從根本上扭曲了社會公平的競爭機制,使價值規律和競爭規律無法正常發揮作用,而且破壞了市場的交易秩序,加大了交易成本,增加了消費者負擔,并成為滋生腐敗行為和經濟犯罪的溫床[1]。因此,商業賄賂一直是各國市場經濟發展中重點防范和嚴加規制的對象。

          一、域外治理商業賄賂的立法比較

          鑒于商業賄賂的復雜性和嚴重危害性,世界各國十分注重運用經濟、行政、刑事等手段進行綜合治理,因而在立法上呈現出這樣的特征:不僅在有關競爭法律、廉政法規中明令禁止商業賄賂行為,而且在刑事立法中規定賄賂犯罪,用嚴厲的刑罰懲治包括商業賄賂行為在內的一切賄賂犯罪。從立法模式上來看,主要可以分為兩類:

          (一)集中立法模式

          采取這一立法模式的主要有新西蘭、新加坡和我國香港等國家和地區。在這一立法模式下,主要制定專門的法律懲治商業賄賂行為。比如,新西蘭依據《(1961年)刑法》和《秘密傭金法》懲治商業賄賂,新加坡懲治商業賄賂立法中最為重要的是《防止腐敗法》和《刑法》,我國香港特別行政區懲治商業賄賂立法主要是《反賄賂條例》。[2]在這一立法模式下,法律不僅需要規定賄賂的形式、行為方式等實體法問題,而且需要規定調查人員的調查手段、權力及其他相關部門的配合等程序法問題。需要注意的是,采取集中立法模式的國家和地區多屬英美法系,在這些國家或地區發揮法律規范作用的除了制定法之外,還包括判例法。所以,這些國家或者地區,比如,新加坡或者香港,并沒有因為集中立法而導致反對商業賄賂出現問題。

          (二)分散立法模式

          1、美國治理商業賄賂的立法。美國早期主要是針對國內的商業賄賂行為進行規制,如1914年頒布的《克萊頓法》、《聯邦貿易委員會法》和1936年頒布的《魯濱遜——帕特曼法》等。同時,美國聯邦的一些法律,比如,《虛假索取法》規制與政府交易中商業賄賂行為,《反回扣法》是美國于1986年頒布的一部打擊給予公務員回扣行為的聯邦法律。對公職人員受賄規定了嚴厲的處罰措施,并從道德角度對公務人員進行教育,輔之以社會輿論監督,收到了良好效果。如美國聯邦的《政府道德法》、《文官制度法》、《聯邦選舉競選法》、《政府道德改革法》、《信息自由法》和《行政部門雇員道德行為準則》等。

          20世紀70年代以后,美國又相繼出臺了禁止政治捐贈與海外賄賂的法案。其中,1972年頒布的《競選運動捐贈法》,規定公司的政治性捐贈屬于非法行為。1977年美國國會通過了《禁止海外賄賂法》,同年,經濟合作發展組織成員國通過了《打擊賄賂國際商務活動中外國官員行為公約》(美國以及主要發達國家都是會員國)。1998年美國國會通過了《國際反賄賂與公平競爭法》,《禁止海外賄賂法》相繼于1988年、1994年、1998年進行了修訂和完善,成為美國目前規制本國企業對外行賄的最主要法律。從內容上看,美國商業賄賂治理法律規定主要有幾個方面的特點:(1)明確商業賄賂的范圍,擴大法律的適用范圍;(2)加強公司財務制度,預防商業賄賂的發生;(3)加大懲罰的力度,并鼓勵公司自認有罪,對于公司賄賂實施嚴厲的懲罰;(4)區分“公關費”與賄賂行為,規定商業賄賂人的民事責任;(5)賦予反賄賂機構絕對的權力,構建全方位的反對商業賄賂的運作體系。應予以說明的是,目前美國治理商業賄賂的機制主要有:反壟斷機制、公平競爭機制、輿論監督機制及法律機制。[3]因為本文主要是從立法方面探討治理商業賄賂,故對其他方面將不再予以論述。

          2、德國治理商業賄賂的立法。德國治理商業賄賂的法律主要體現在對《反不正當競爭法》、《刑法》、《反腐敗法》和2004年頒布的《聯邦政府關于在聯邦行政機構防止腐敗行為的條例》以及聯邦內政部頒布的其他幾項針對治理賄賂等腐敗行為的法令進行綜合調整。另外,德國還非常注重打擊跨國商業賄賂的國際合作,在1997年加入了《經合組織關于反對在國際商務活動中賄賂外國公務人員行為的公約》,規定本國公司在國外行賄也必須受到國內的法律追究,該公約已自1999年開始生效。德國商業賄賂立法主要有以下特點:(1)在規制的內容上,對商業行賄和商業受賄行為一并做出了規制;(2)在調整方法上,由民事救濟優先轉變為刑事責任優先;[4](3)注重事先預防措施和事后的懲罰;(4)專門立法規范企業打折問題。3、日本治理商業賄賂的立法。日本對商業賄賂的規制體現在《不當贈品及不當表示防止法》、《不公正的交易方法》、《刑法》、《商法》附屬刑法等法律文件中。日本治理商業賄賂立法主要有以下特點:(1)在《刑法》規定的賄賂與《商法》附屬刑法中規定商業賄賂,并且區分賄賂的不同含義和處分后果;(2)立法規范企業內部治理的商業賄賂制度,特別是實施嚴格的招投標制度;(3)制定《公益舉報人保護法》,努力保護揭發和透露公司主管或分管人員違法舞弊行為的舉報人;(4)制定專門的法律,對贈品進行限制及禁止。

          (三)國外治理商業賄賂立法的比較

          1、就立法目的而言,盡管世界各國相關立法使用的名稱不盡相同,內容也各有側重,但立法宗旨均在于維護公平的交易秩序,保護經濟主體的合法利益,促進經濟的穩定與繁榮。

          2、大多以是否實質損害競爭、影響公平性原則為標準對回扣、折扣、傭金進行規制。如美國《羅賓遜——帕特曼法反價格歧視法案》規定,不管是回扣、還是折扣,如果對競爭有損害,都是非法的。德國的《折扣法》中也有對折扣的嚴格規范。

          3、嚴格查處商業賄賂行為。各個國家都對公職人員受賄規定了嚴厲的處罰措施,即無論涉嫌商業賄賂的人員是高官還是普通公職人員,無論其貢獻多大、才干多強,一律嚴格查處,絕不姑息變通。典型案例如日本洛克希德事件——前首相田中角榮在采購飛機交易中收受了洛克希德公司5億日元的好處,當時還在首相位子上的田中角榮被逮捕,并于1983年被判處有期徒刑4年。

          4、懲罰措施嚴厲。美國采取三倍懲罰制,德國大幅提高商業賄賂罪的法定刑,日本對附贈也規定了相對較嚴格的責任。并且各國對商業賄賂規定了不同的責任,一般都規定了相應的民事責任、行政責任和刑事責任。對于商業賄賂犯罪者,發達國家比較普遍的做法是同時進行刑事與民事處罰,并多附加取消退休金等措施。如日本對索賄、受賄、行賄除了沒收非法所得以及處以罰款之外,還規定根據情節輕重判處最多達7年的監禁。在企業的商業賄賂案件中,多采取了罰金制度;為了防止其再犯,又往往規定了黑名單制度。

          5、就保護范圍來講,各國在加強對本國商業賄賂進行規制的同時,加強了對海外商業賄賂的規制,并在更大范圍內尋求對商業賄賂進行規制的國際合作。

          6、注重對于舉報人的保護。如日本的《公益舉報人保護法》規定,為舉報人嚴格保密,不得以任何形式泄露舉報人的真實身份;公司也不得以任何借口解雇或者以任何借口打擊舉報人。

          7、鼓勵商業賄賂的行賄人及受賄人認罪受罰。比如,美國《海外腐敗行為法》即規定了該制度。在我國的檢察機關尚未發現受賄之前,眾多的美國海外企業承認向中國的官員或者有關企業的工作人員或者醫生行賄,即是這一制度的作用。

          二、中國治理商業賄賂立法的現狀

          (一)刑事立法方面

          盡管我國現行刑法及相關立法解釋沒有出現“商業賄賂”的法律術語,但實質上我國一直在運用刑事規范對商業賄賂行為進行法律規制。建國初期頒布的《懲治貪污條例》就明確規定國家工作人員收受賄賂按“貪污罪”治罪,行賄、介紹賄賂者同時也參照“貪污”罪的規定處刑。

          1979年《刑法》第185條把賄賂罪作為一種瀆職型犯罪加以規定,并不涉及商業賄賂的內容及專門的商業賄賂犯罪的規定。1997年3月修改后的新刑法,吸收了《關于嚴懲嚴重破壞經濟的犯罪的決定》、《貪污賄賂罪的補充規定》和《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》等單行刑法的相關規定,除在其分則第八章“貪污賄賂罪”中規定了普通賄賂罪之外,同時擴大了普通賄賂罪即國家工作人員賄賂罪的適用范圍,設定了不少對商業賄賂行為進行規制的條文和罪名,如163條規定的公司、企業人員受賄罪,第164條規定的對公司、企業人員行賄罪,第383條至第393條規定的受賄罪、單位受賄罪等一系列罪名。

          2006年6月29日起施行的《刑罰修正案(六)》將商業賄賂犯罪的主體擴大到了公司、企業以外的其他單位的工作人員。如此就將公司、企業以外其他單位的非國家工作人員涉及商業賄賂的行為納入了刑法懲戒的范圍。按照此規定,醫療藥品領域收取新藥推薦費等形式回扣的醫生、利用購買教材收取回扣的學校管理人員也可以成為商業賄賂犯罪的主體,彌補了商業賄賂犯罪主體的立法疏漏。但是該修正案沒有明確區分國家工作人員和私營企業主的商業賄賂行為,而這對于正確認定“罪與非罪”,對于能否形成有效的證據鏈條至關重要。

          (二)經濟立法方面

          在經濟立法和經濟政策方面,1980年10月,國務院的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》指出,“競爭要嚴格遵守國家的政策和法令,采取合法的手段進行,不得弄虛作假,行賄受賄。”1986年6月,國務院頒布的《關于嚴禁在社會經濟活動中牟取非法利益的通知》指出:“國家工作人員必須嚴格執行財經紀律,不準在社會經濟活動中非法接受任何名義的‘酬金’或‘饋贈’”,“任何單位、個人,不準向上級機關,有關單位或其工作人員‘饋贈’現金或實物,不準以低于國家規定價格或象征性收費辦法向其‘出售’各種物品。”在《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《公司法》、《土地管理法》等大量法律中,都有對商業賄賂行為的禁止性、處罰性規定。如在1993年9月頒布的《反不正當競爭法》第22條規定:“經營者采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品,構成犯罪的,依法追究刑事責任;不構成犯罪的,監督檢查部門可以根據情節處以1萬元以上、20萬元以下的罰款,有違法所得的,予以沒收。”

          (三)行政立法方面

          1996年11月施行的國家工商管理總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》,是一個針對商業賄賂行為的專門性行政規章。它明確界定了商業賄賂的內涵和外延,并依據《反不正當競爭法》,對商業賄賂行為提出了較為詳細的、操作性較強的行政處罰措施。此外,在行政法規、行政規章層面上,對商業賄賂提出禁止性要求,并提出相應處理處罰辦法的,還有《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》、《國家行政機關及其工作人員在國內公務活動中不得贈送和接受禮品的規定》等大量規定。此外,中央紀律檢查委員會、監察部、國務院各職能部門近幾年也制定了大量禁止賄賂行為的廉政紀律規定。

          (四)國際法方面

          我國于2005年10月加入了《聯合國反腐敗公約》。這部反腐敗公約是迄今治理腐敗犯罪領域最完整的國際法規范,其中不乏涉及商業賄賂的條文規定。如:“禁止賄賂本國、外國公職人員;禁止部門內的賄賂;禁止影響力交易;禁止私營部門內的侵吞財產”、“采取措施保障公共部門的廉潔,實行公職人員行為守則,加強公共采購和公共財政管理,定期向公眾報告,推動社會參與反腐敗行動,加強監督私營部門,加強監督財務會計。”

          三、中國現行治理商業賄賂立法存在的缺陷

          我國治理商業賄賂的立法數量并不比國外的少,立法層次也比較豐富,基本做到了有法可依、有章可循,但其缺陷和不足仍然非常明顯。

          (一)商業賄賂概念模糊

          大多法律法規沒有對“商業賄賂”這一概念作專門界定。盡管《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》對這一概念進行了解釋,但簡單模糊,且僅限于該法律中適用,無法與《刑法》中規定的相關條文形成統一。從目前的立法現狀來看,“商業賄賂”或者“商業賄賂罪”,既不是規范的法律術語,也不是法定罪名。商業賄賂犯罪與公職賄賂犯罪存在混淆。《刑法》以“犯罪主體是否為國家工作人員”為標準,將“商業賄賂犯罪”與“公職賄賂犯罪”分章立法。而實際上,區別該兩類罪名的關鍵在于判斷受賄人是否利用公共權力,其侵犯客體是否為公平競爭的市場秩序。以此為標準,《刑法》第385條至第393條中“公職賄賂犯罪”,如果國家工作人員沒有利用公共權力,而僅作為市場經濟中平等交易一方主體收受回扣、手續費理當歸入商業賄賂犯罪的范疇。這表明,商業賄賂犯罪并未從公職賄賂犯罪中真正分離出來,在刑法中沒有體現明確的地位。[5]

          (二)對于商業賄賂的法律規定過于簡約和原則,可操作性差

          我國《反不正當競爭法》第8條僅規定:“經營者不得采用財物或其它手段進行賄賂以銷售或購買商品。在賬外暗中給予對方單位或個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的,以受賄論處。經營者銷售或購買商品,可以以明示方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的,必須如實入賬。”那么,其中的“經營者”是否包括企業的股東、董事、經理?是否要求主觀故意?客觀方面哪些財物形式是非法的?回扣和一般商業賄賂行為及相關的折扣、傭金、附贈行為的特征和性質是什么?這些都缺乏明確的規定,且某些規定過于原則,操作性比較差。后來與該條配套的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》(國家工商行政管理局1996年11月頒發)由于屬于行政部門規章,故法律效力不高,并不能滿足執法和訴訟的需求。

          (三)行政制裁力度不夠

          行政制裁是治理商業賄賂的常用手段,在治理商業賄賂的過程中發揮著重要作用。我國《反不正當競爭法》、《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》規定,對尚未構成犯罪的商業賄賂行為,可處以1萬元以上、20萬元以下的罰款,有違法所得的,依法予以沒收。《藥品管理法》特別規定,對實施商業賄賂的藥品企業、醫療機構可以吊銷企業營業執照、藥品生產許可證、藥品經營許可證,對執業醫師吊銷執業證書。不難發現,行政制裁存在某些不足:

          1、罰款數額過低。我國現行法律法規規定的行政處罰罰款的額度為1萬元以上、20萬元以下,而建筑領域和政府采購領域、合同動輒數十億元,對于商業賄賂可能帶來的巨額利潤而言,行政處罰過于輕微,對商業賄賂行為難以形成威懾力。德普“回扣門”主角,美國的dpc公司就為其在天津的子公司的商業賄賂行為承擔了高達450萬美元的巨額罰款。相比之下,國內對商業賄賂的懲罰太輕。

          2、單位商業賄賂中的個人以及總公司或母公司對下屬單位的商業賄賂應當承擔何種責任規定不明確,從而導致個人責任承擔和上級公司監管責任的承擔全部落空。

          3、行政制裁種類單一。除藥品管理法外,我國目前規制商業賄賂的行政法規均未規定對不構成犯罪的商業賄賂行為的資質罰(指取消從事某種職業或業務資格的處罰),使得經營者在被處罰后仍具備進行商業賄賂的條件,不利于有效遏止。[6]

          (四)刑事立法不夠完善

          1、賄賂犯罪的主體范圍窄。縱然《刑法修正案(六)》將“其他單位工作人員”納入賄賂犯罪主體范圍,彌補了《刑法》某方面的缺失,但公司、企業人員賄賂犯罪僅包括公司、企業人員受賄和對公司、企業人員行賄罪,卻沒有關于公司、企業人員介紹賄賂罪,公司、企業單位受賄以及單位介紹賄賂的規定,導致大量的商業賄賂犯罪難以追究。

          2、商業賄賂犯罪內容有限。當前商業賄賂的形式多樣且越來越隱蔽,而《刑法》規定的賄賂犯罪內容僅限于“財物”,一方面明顯無法與經濟、行政法律法規相銜接,另一方面無法應對當前“利用非物質利益賄賂”高發的現實局面,使打擊商業賄賂犯罪的力度大打折扣。

          3、附加刑的設置存在缺陷。(1)沒有單處財產刑的規定。財產刑只能與主刑同時適用,而且只能是在罪行較重時附加適用財產刑,這種規定不能真正抑制商業賄賂犯罪者貪財圖利的犯罪動機。(2)附加刑單一,只有財產刑,沒有資格刑的內容。當前《刑法》對資格刑的規定僅限于剝奪政治權利,而沒有涉及對后者從事某種職業經營活動的資格限制。

          (五)立法滯后,分布散亂

          一方面,由于我國《反不正當競爭法》和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》分別頒布于1993年和1996年,對商業賄賂行為的規定比較簡單,已不足以規范現實生活中形形色色的商業賄賂行為。同時,商業賄賂的治理涉及實體、程序等方方面面的問題,參與部門多,需要協調的工作量大,而作為打擊商業賄賂專門立法,《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》只屬于部門規章,立法層級過低,有些內容陳舊,無法滿足懲治商業賄賂的現實需要。另一方面,法律規定散亂、不統一,沒有形成一個結構合理、銜接得當的反商業賄賂法律體系,給治理商業賄賂的司法(執法)實踐帶來許多問題。一是法律法規之間相互沖突。如在對“附贈”行為的定性上,同為行政法規的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》和《禁止有獎銷售中不正當行為的規定》卻有著不同的標準。前者認為“應視為商業賄賂行為”,后者認為只要不帶有欺騙性就屬正當競爭行為,明顯出現了矛盾和沖突。二是行政執法和刑事司法缺乏有效的銜接機制,導致執法上的混亂,“以罰代刑”現象普遍。

          (六)海外商業賄賂游離于法律之外

          我國加入世界貿易組織后,越來越來的企業和產品走出國門、走向世界。近年來,我國已經發生了通過腐敗行為與東道國官員進行勾結,取得某種當地身份,將國有資產或股份制企業的財產轉移到境外的行為,對我國經濟安全造成嚴重威脅。若存在相關的反海外商業賄賂的法律規定,就可以對我國企業和個人及其境外分支機構、離岸公司進行及時有效的法律監管,杜絕上述情況發生,從而保護我國的經濟安全。而目前我國的法律體系中尚無針對我國成員在經濟活動中向國外主體行賄的規定,不能不說是一個欠缺[7]。

          四、完善我國治理商業賄賂立法的對策建議

          (一)明確商業賄賂的內涵外延

          一是商業賄賂的主體是經營者及與商業活動密切相關的人。其中,“經營者”指一切從事商品經營或者贏利性服務的單位和個人,包括銷售者、購買者、服務者以及其他從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。“與商業活動密切相關的人”,包括經營者在其商業活動中能夠接觸到的,一切可以利用其職務上、業務上或者其他方面權力,為經營者謀取利益的單位和個人。二是商業賄賂客觀方面表現為一方不正當地給予相關單位或個人好處,以及另一方利用所處的有利地位不正當的收受經營者好處的行為。“不正當”,是指違反法律、法規、規章、行業規范或者職業道德。“好處”是指財物以及財物以外的財產性利益和非財產性利益。例如現金、禮品、出國留學、色情服務等等。“有利地位”是指能為經營者謀取利益的有利地位。三是商業賄賂行為人主觀方面或者目的,是一方為了獲得交易機會或者有利的交易條件,排斥同業競爭;另一方是利用單位或者個人的“有利地位”獲取私利。此外,只有社會危害性達到一定程度,才以犯罪論處。

          (二)盡快制定統一的《反商業賄賂法》,增強可操作性

          我國應盡快制定一部專門的《反商業賄賂法》,以整合、統領我國現有的反商業賄賂法律體系。該法可以集刑事、民事、行政責任于一體,對不同程度的商業賄賂行為規定不同的法律責任。可從以下方面著手完善:第一,增加商業賄賂行政責任的種類。第二,對單位商業賄賂中的個人以及總公司或母公司對下屬單位的商業賄賂承擔何種責任應當加以明確。第三,針對實踐中鮮有經營者因商業賄賂行為而承擔民事賠償責任的現狀,我國立法應考慮建立起有關機關證據協助機制。第四,規定舉報人保護制度,規定企業不得以任何借口解雇舉報人,在舉報人未同意的情況下,不得改變其工作。第五,規定企業認罪放棄追究公司的刑事責任制度,更好的打擊商業賄賂。另外,在《反商業賄賂法》中增加海外反腐敗的相關內容。

          (三)加大對商業賄賂的行政性制裁

          要加大行政性的經濟罰力度,而后也可在給行賄者直接實施經濟罰款的同時,對行賄者加以一定量的非經濟性懲罰。如在體育行業中,一經發現有商業賄賂行為的,就可對其進行降級、降分、剝奪競賽資格等行政性懲罰。這種非經濟性的行政處罰有時比直接經濟罰還要嚴厲,以致能夠在一定范圍內遏制商業賄賂行為。還有,在行政法規中應當對單位商業賄賂中的個人以及總公司或母公司對下屬單位的商業賄賂應當承擔何種責任加以明確。[8]

          (四)完善《刑法》有關商業賄賂犯罪的規定

          首先,擴大商業賄賂犯罪的主體范圍。如前所述,比照《刑法》對在國家公職人員賄賂犯罪中的規定,應當補充“公司、企業或其他單位”工作人員的“介紹賄賂罪”,公司、企業單位受賄以及公司、企業單位介紹賄賂的規定。其次,修改賄賂犯罪中的“財物”界定。無論賄賂的內容是財產性利益還是非財產性利益,其對社會造成的危害性是一樣的。應借鑒國外經驗,將商業賄賂犯罪的內容從“財物”擴充為“不正當好處”,以適應當前打擊商業賄賂形式多樣化的現實需要。此外,加大商業賄賂的財產刑,充實資格刑。

          (五)加強治理商業賄賂國際間的合作

          商業賄賂犯罪在全球的肆虐,給各國的政治、經濟帶來了嚴重危害,反商業賄賂已成為世界各國不約而同的行動。建立適用于全球的反商業賄賂通則,強化反商業賄賂共識,以遏制國際性腐敗,已經是非常必要了。我國應積極地與wto成員國簽訂一些對等的、公平的、統一的、透明的協議或協定,直接加入或參與一些國際性反腐敗組織,以尋求國際上的支持和幫助,從而形成一種統一的國際打擊態勢,有效地懲治各類腐敗分子。中國開展國際反腐敗合作應堅持以下“三點原則”:反腐敗合作要相互尊重主權,平等互利;承認和尊重各國不同的國情及由此產生的反腐敗斗爭的特殊性,反腐敗體制和機制應當與各國實際相適應;合作要循序漸進,注重實際成效,重點加強司法協助、引渡、追繳和返還腐敗資產等方面的有效合作。

     

     

     

    注釋:

      [1]王靖.對治理商業賄賂行為危害的法律思考[j].上海商業,2006,(6):71-73.

      [2]程寶庫,高淑杰.中外反商業賄賂立法比較[j].上海城市管理職業技術學院學報,2006,(5):6-12.

      [3]宋彭.反商業賄賂的國際經驗[n].中國審計報,2007-03-07(7).

      [4]唐晉偉.德國商業賄賂的經濟法規制及其對我國的啟示[j].南京工業大學學報,2007,(3):70-73.

      [5]王強,曾國東.治理商業賄賂立法存在的問題及完善對策[j].上海政法學院學報:法治論叢,2008,(5):95-98

    反賄賂法律法規篇3

    一、商業賄賂行為的概念及特征

    所謂商業賄賂,是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。商業賄賂是賄賂的一種形式,但又不同于其他賄賂形式。

    所謂商業賄賂行為,在不正當競爭行為中的概念是指:企業和經營主體為了推銷自己的產品,在經營的活動中,采取向交易相對方的采購人員、負責人、人及其他有決定影響的人提供報酬和其他好處,以促成業務交易,擠掉別的競爭對手,從而擠占市場的行為。

    二、商業賄賂行為的構成要件

    (1)商業賄賂的主體包括行賄人和受賄人。對于受賄人而言,2005年12月24日召開的十屆全國人大常委會第十九次會議以刑法修正案的形式擴大了商業受賄的主體范圍,在現行法律下,無論國家工作人員或者非國家工作人員都可能構成商業受賄的主體。(2)商業賄賂的客體:商業賄賂行為的客體是國家對公司、企業的管理秩序和正常競爭的交易活動。經營者進行商業賄賂一般是為了推銷其在正常競爭中不一定能占優勢地位的商品,搶購緊俏商品或原材料,或者獲得交易上的便利和優惠條件,這些都是對正常的交易秩序和公平競爭交易活動的破壞。(3)商業賄賂的主觀方面:行賄、受賄和介紹賄賂的經營者或其他主體在主觀方面只能由故意構成。行為者的主觀目的都是為了自身的利益而故意所為,行賄、受賄都是出于自愿而進行的行為。(4)商業賄賂的客觀方面:對于受賄人而言,表現為利用職務或工作上的便利非法收受、索取他人財物為他人謀取利益的行為。

    三、商業賄賂的主要方式

    (1)現金、實物回扣;(2)軟回扣,如高消費招待、酒巴包廂享樂、提供出國機會及風景旅游觀光;(3)為對方安裝電話、包租大哥大、裝修住房;(4)為對方提供明顯可營利的業務項目、物資批件及合同等等。

    這種回扣性質的商業賄賂往往以“中介費”、“傭金”、“介紹費”、“勞務費”等名義付給對方。《反不正當競爭法》對賬外回扣明確禁止,但考慮商業經營特點,對經營中的“折扣”行為則明確允許。第8條第2款規定,“經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的,必須如實入賬,按受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。”這里規定了回扣與折扣的區別:一是折扣是公開的,賬面上在案的,而回扣是秘密進行的;二是折扣是給對方單位或集體的,而回扣是給個人。折扣,是一種商界通用的推銷手段,是指在商品購銷活動中,賣方在所成交的價款或數量上給買方以一定比例的減讓,而返還給對方的一種交易上的優惠。

    四、商業賄賂長期存在的原因

    (1)中國市場體系還處在發育不成熟階段。新舊體制轉軌時期,由于管理經驗不足,行政干預經濟現象依然存在,在原料和輔助材料短缺條件下,以各種手段獲得行政支持、獲得項目、獲得特許、獲得物資成為必要和可能。(2)市場供求失衡。隨著經濟發展,中國的市場已由過去計劃體制下商品短缺的賣方市場,逐漸轉變為今天市場經濟條件下,商品品種數量繁多的買方市場。眾多的貨物在供買方選擇之時,市場總會千方百計使商品循環流通,其中包括了合法與非法渠道。(3)部分企業濫用優勢地位。現階段,有些公用企業及具有特殊服務職能的部門,在從事商品經營時,往往利用其“獨家”服務的優勢,與供貨方串通,大量獲取回扣,擾亂了市場交易秩序。(4)腐敗現象的存在助長了商業賄賂之風。

    五、中國商業賄賂的立法現狀與缺陷

    1.刑事立法方面。中國1979年的《刑法》第185條把賄賂罪作為一種瀆職罪予以規定,其后又先后頒發了《關于嚴懲嚴重破壞經濟犯罪的決定》、《懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》和《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》,并于1997年3月修改了《刑法》,擴大了受賄罪的主體范圍,加大了刑事處罰力度,規定對犯賄賂罪情節特別嚴重的可處無期徒刑甚至死刑。2006年6月29日起施行的《刑法修正案(六)》,將商業賄賂犯罪的主體擴大到了公司、企業以外的其他單位工作人員。目前,中國關于商業賄賂刑事責任方面的缺陷主要表現在:《刑法》第163條、第164條規定的商業賄賂罪的法定刑在附加刑的設置上都只有財產刑一種,使得司法實踐中不能根據具體情況選擇適用罰金刑或者沒收財產刑。另外,對單位犯罪也沒有設置相應的資格刑。

    2.行政立法方面。1996年11月起施行的國家工商管理局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》是一個針對商業賄賂行為的專門性行政規章。這個規章明確了商業賄賂的內涵和外延,并依據《反不正當競爭法》對商業賄賂行為提出了較為詳細的、具有一定操作性的行政處罰措施。

    3.經濟立法方面。中國在《反不正當競爭法》、《公司法》、《土地管理法》、《關于嚴禁在旅游業務中私自收受回扣和收取小費的規定》等經濟法律法規中,都不同角度地對禁止商業賄賂做了規定。經濟立法方面的缺陷主要是規定過于原則化,可操作性差。如《反不正當競爭法》第8條對商業賄賂手段只概括為“財物”和“其他手段”兩大類,雖然《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條第3款和第4款分別對兩類手段作了例示性的規定,但這些形式還不能涵蓋所有的商業賄賂手段,這導致了執法操作上的困難,對商業賄賂行為難以界定,使對商業賄賂行為的整治舉步維艱。

    4.國際法方面。中國在2003年簽署了《聯合國反腐敗公約》。該公約規定“禁止賄賂本國、外國公職人員;禁止部門內的賄賂;禁止影響力交易”,“采取措施保障公共部門的廉潔,實行公職人員行為守則,加強公共采購和公共財政管理,定期向公眾報告,推動社會參與反腐敗行動,加強監督私營部門,加強監督財務會計。”

    六、治理商業賄賂的重要性

    (1)是加快建設社會信用體系和維護公平競爭,完善社會主義市場經濟體制的必然要求。(2)是維護廣大人民群眾切身利益、構建社會主義和諧社會的重要措施。(3)是樹立中國良好的國際形象、在參與全球競爭中爭取有利地位的客觀需要。(4)是懲治腐敗,推進黨風廉政建設的重要內容。

    七、如何規制商業賄賂行為

    1.完善中國現有的法律法規。中國目前對禁止商業賄賂的法律法規很多,我們應充分利用現有的法律資源,對其進一步修改和完善,發揮現行法律的作用。從完善《反不正當競爭法》方面看,應準確界定商業賄賂的內涵及范圍,在總結經濟生活中常見的商業賄賂手段的基礎上,將各種手段進行歸納并作出規范的解釋,以便于執法部門的實際操作。

    2.完善法律責任制度,加大對商業賄賂的懲罰力度。對于受處罰的對象,應在法律上明確規定給行賄者和受賄者以同等處罰,如果只注重對其中一方的處罰,則很難達到治理效果。其次,現行的《反不正當競爭法》規定商業賄賂的行政責任是“處以1萬元以上20萬元以下的罰款,有違法所得的,予以沒收”,然而在現實中,經營者通過商業賄賂所換取的利潤遠遠高于其所付出的經濟代價,僅對其作出20萬元以下的罰款,不足以起到處罰作用,因此應增加處罰額度,以到達震懾效果。

    3.轉換立法視角,中國的現行立法對商業賄賂的界定采取的是一種可以稱之為“行賄主體視角”的界定技術,那么這種技術或者手段效果如何呢?從各地反商業賄賂執法的情況看,由于法律定義選取了“行賄者視角”,導致商業賄賂案件查處必定以行賄者為邏輯起點,我們總是先確定行賄主體再追查其資金走向,而一旦資金走向復雜化我們就難以繼續追蹤,案件也就擱淺了,既不嚴肅也缺乏效率。若改變一種思路,從受賄方的角度對商業賄賂進行界定,可將商業賄賂定義為:交易中一方雇員、經理、董事等成員或其委托之人接受對方給予之利益而違背其忠實和勤勉義務的行為。獨立于交易雙方之外的但對交易的成就具有影響力的獨立中間人也適用前款規定。

    4.完善執法制度商業賄賂查處的邏輯出發點也應當有所轉變,充分發揮執法機關的積極作用。案件的查處重點應當放到對商業賄賂行為的高發群體上進行常規監管上來,可以確立會計賬目特別是利潤來源、大規模消費的經常性報備和臨時審查的制度,一旦發現違法之嫌即要求受監管人說明財務狀況,執法機關則負責核實,而無法說明或者無法核實的即可認定為商業賄賂。

    5.制定《反商業賄賂法》。隨著市場經濟的快速發展,商業賄賂行為也在不斷翻新。為了進一步打擊商業賄賂,應加緊修改《反不正當競爭法》。日前實施的《反不正當競爭法》是20世紀80年代醞釀起草的,僅對商業賄賂行為作出一般性規定,必須根據新形勢加以修改完善。中國現有反商業賄賂法律體系存在內在缺陷,難以適應現實需要,建議修改《反不正當競爭法》和《刑法》中有關商業賄賂的條款,同時應盡快制定一部專門的《反商業賄賂法》,以整合、統領現有反商業賄賂法律體系。

    參考文獻:

    [1]孫載夫.治理商業賄賂對策研究[M].北京:中國方正出版社,2006.

    [2]任建明.治理商業賄賂必須綜合運用多種手段[N].檢察日報,2006-10-10.

    [3]段兵,金言.怎樣運用法律為期治理商業賄賂[J].法制與經濟,2006,(7).

    [4]周振杰.美國反商業賄賂的經驗與啟示[J].中國黨政干部論壇,2006,(6).

    反賄賂法律法規篇4

    一、商業賄賂行為的概念及特征

    所謂商業賄賂,是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。商業賄賂是賄賂的一種形式,但又不同于其他賄賂形式。

    所謂商業賄賂行為,在不正當競爭行為中的概念是指:企業和經營主體為了推銷自己的產品,在經營的活動中,采取向交易相對方的采購人員、負責人、人及其他有決定影響的人提供報酬和其他好處,以促成業務交易,擠掉別的競爭對手,從而擠占市場的行為。

    二、商業賄賂行為的構成要件

    (1)商業賄賂的主體包括行賄人和受賄人。對于受賄人而言,2005年12月24日召開的十屆全國人大常委會第十九次會議以刑法修正案的形式擴大了商業受賄的主體范圍,在現行法律下,無論國家工作人員或者非國家工作人員都可能構成商業受賄的主體。(2)商業賄賂的客體:商業賄賂行為的客體是國家對公司、企業的管理秩序和正常競爭的交易活動。經營者進行商業賄賂一般是為了推銷其在正常競爭中不一定能占優勢地位的商品,搶購緊俏商品或原材料,或者獲得交易上的便利和優惠條件,這些都是對正常的交易秩序和公平競爭交易活動的破壞。(3)商業賄賂的主觀方面:行賄、受賄和介紹賄賂的經營者或其他主體在主觀方面只能由故意構成。行為者的主觀目的都是為了自身的利益而故意所為,行賄、受賄都是出于自愿而進行的行為。(4)商業賄賂的客觀方面:對于受賄人而言,表現為利用職務或工作上的便利非法收受、索取他人財物為他人謀取利益的行為。

    三、商業賄賂的主要方式

    (1)現金、實物回扣;(2)軟回扣,如高消費招待、酒巴包廂享樂、提供出國機會及風景旅游觀光;(3)為對方安裝電話、包租大哥大、裝修住房;(4)為對方提供明顯可營利的業務項目、物資批件及合同等等。

    這種回扣性質的商業賄賂往往以“中介費”、“傭金”、“介紹費”、“勞務費”等名義付給對方。《反不正當競爭法》對賬外回扣明確禁止,但考慮商業經營特點,對經營中的“折扣”行為則明確允許。第8條第2款規定,“經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的,必須如實入賬,按受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。”這里規定了回扣與折扣的區別:一是折扣是公開的,賬面上在案的,而回扣是秘密進行的;二是折扣是給對方單位或集體的,而回扣是給個人。折扣,是一種商界通用的推銷手段,是指在商品購銷活動中,賣方在所成交的價款或數量上給買方以一定比例的減讓,而返還給對方的一種交易上的優惠。

    四、商業賄賂長期存在的原因

    (1)中國市場體系還處在發育不成熟階段。新舊體制轉軌時期,由于管理經驗不足,行政干預經濟現象依然存在,在原料和輔助材料短缺條件下,以各種手段獲得行政支持、獲得項目、獲得特許、獲得物資成為必要和可能。(2)市場供求失衡。隨著經濟發展,中國的市場已由過去計劃體制下商品短缺的賣方市場,逐漸轉變為今天市場經濟條件下,商品品種數量繁多的買方市場。眾多的貨物在供買方選擇之時,市場總會千方百計使商品循環流通,其中包括了合法與非法渠道。(3)部分企業濫用優勢地位。現階段,有些公用企業及具有特殊服務職能的部門,在從事商品經營時,往往利用其“獨家”服務的優勢,與供貨方串通,大量獲取回扣,擾亂了市場交易秩序。(4)腐敗現象的存在助長了商業賄賂之風。

    五、中國商業賄賂的立法現狀與缺陷

    1.刑事立法方面。中國1979年的《刑法》第185條把賄賂罪作為一種瀆職罪予以規定,其后又先后頒發了《關于嚴懲嚴重破壞經濟犯罪的決定》、《懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》和《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》,并于1997年3月修改了《刑法》,擴大了受賄罪的主體范圍,加大了刑事處罰力度,規定對犯賄賂罪情節特別嚴重的可處無期徒刑甚至死刑。2006年6月29日起施行的《刑法修正案(六)》,將商業賄賂犯罪的主體擴大到了公司、企業以外的其他單位工作人員。目前,中國關于商業賄賂刑事責任方面的缺陷主要表現在:《刑法》第163條、第164條規定的商業賄賂罪的法定刑在附加刑的設置上都只有財產刑一種,使得司法實踐中不能根據具體情況選擇適用罰金刑或者沒收財產刑。另外,對單位犯罪也沒有設置相應的資格刑。

    2.行政立法方面。1996年11月起施行的國家工商管理局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》是一個針對商業賄賂行為的專門性行政規章。這個規章明確了商業賄賂的內涵和外延,并依據《反不正當競爭法》對商業賄賂行為提出了較為詳細的、具有一定操作性的行政處罰措施。

    3.經濟立法方面。中國在《反不正當競爭法》、《公司法》、《土地管理法》、《關于嚴禁在旅游業務中私自收受回扣和收取小費的規定》等經濟法律法規中,都不同角度地對禁止商業賄賂做了規定。經濟立法方面的缺陷主要是規定過于原則化,可操作性差。如《反不正當競爭法》第8條對商業賄賂手段只概括為“財物”和“其他手段”兩大類,雖然《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條第3款和第4款分別對兩類手段作了例示性的規定,但這些形式還不能涵蓋所有的商業賄賂手段,這導致了執法操作上的困難,對商業賄賂行為難以界定,使對商業賄賂行為的整治舉步維艱。

    4.國際法方面。中國在2003年簽署了《聯合國反腐敗公約》。該公約規定“禁止賄賂本國、外國公職人員;禁止部門內的賄賂;禁止影響力交易”,“采取措施保障公共部門的廉潔,實行公職人員行為守則,加強公共采購和公共財政管理,定期向公眾報告,推動社會參與反腐敗行動,加強監督私營部門,加強監督財務會計。”

    六、治理商業賄賂的重要性

    (1)是加快建設社會信用體系和維護公平競爭,完善社會主義市場經濟體制的必然要求。(2)是維護廣大人民群眾切身利益、構建社會主義和諧社會的重要措施。(3)是樹立中國良好的國際形象、在參與全球競爭中爭取有利地位的客觀需要。(4)是懲治腐敗,推進黨風廉政建設的重要內容。

    七、如何規制商業賄賂行為

    1.完善中國現有的法律法規。中國目前對禁止商業賄賂的法律法規很多,我們應充分利用現有的法律資源,對其進一步修改和完善,發揮現行法律的作用。從完善《反不正當競爭法》方面看,應準確界定商業賄賂的內涵及范圍,在總結經濟生活中常見的商業賄賂手段的基礎上,將各種手段進行歸納并作出規范的解釋,以便于執法部門的實際操作。

    2.完善法律責任制度,加大對商業賄賂的懲罰力度。對于受處罰的對象,應在法律上明確規定給行賄者和受賄者以同等處罰,如果只注重對其中一方的處罰,則很難達到治理效果。其次,現行的《反不正當競爭法》規定商業賄賂的行政責任是“處以1萬元以上20萬元以下的罰款,有違法所得的,予以沒收”,然而在現實中,經營者通過商業賄賂所換取的利潤遠遠高于其所付出的經濟代價,僅對其作出20萬元以下的罰款,不足以起到處罰作用,因此應增加處罰額度,以到達震懾效果。

    3.轉換立法視角,中國的現行立法對商業賄賂的界定采取的是一種可以稱之為“行賄主體視角”的界定技術,那么這種技術或者手段效果如何呢?從各地反商業賄賂執法的情況看,由于法律定義選取了“行賄者視角”,導致商業賄賂案件查處必定以行賄者為邏輯起點,我們總是先確定行賄主體再追查其資金走向,而一旦資金走向復雜化我們就難以繼續追蹤,案件也就擱淺了,既不嚴肅也缺乏效率。若改變一種思路,從受賄方的角度對商業賄賂進行界定,可將商業賄賂定義為:交易中一方雇員、經理、董事等成員或其委托之人接受對方給予之利益而違背其忠實和勤勉義務的行為。獨立于交易雙方之外的但對交易的成就具有影響力的獨立中間人也適用前款規定。

    4.完善執法制度商業賄賂查處的邏輯出發點也應當有所轉變,充分發揮執法機關的積極作用。案件的查處重點應當放到對商業賄賂行為的高發群體上進行常規監管上來,可以確立會計賬目特別是利潤來源、大規模消費的經常性報備和臨時審查的制度,一旦發現違法之嫌即要求受監管人說明財務狀況,執法機關則負責核實,而無法說明或者無法核實的即可認定為商業賄賂。

    5.制定《反商業賄賂法》。隨著市場經濟的快速發展,商業賄賂行為也在不斷翻新。為了進一步打擊商業賄賂,應加緊修改《反不正當競爭法》。日前實施的《反不正當競爭法》是20世紀80年代醞釀起草的,僅對商業賄賂行為作出一般性規定,必須根據新形勢加以修改完善。中國現有反商業賄賂法律體系存在內在缺陷,難以適應現實需要,建議修改《反不正當競爭法》和《刑法》中有關商業賄賂的條款,同時應盡快制定一部專門的《反商業賄賂法》,以整合、統領現有反商業賄賂法律體系。

    參考文獻:

    [1]孫載夫.治理商業賄賂對策研究[M].北京:中國方正出版社,2006.

    [2]任建明.治理商業賄賂必須綜合運用多種手段[N].檢察日報,2006-10-10.

    [3]段兵,金言.怎樣運用法律為期治理商業賄賂[J].法制與經濟,2006,(7).

    [4]周振杰.美國反商業賄賂的經驗與啟示[J].中國黨政干部論壇,2006,(6).

    反賄賂法律法規篇5

    【正文】

    一、當前賄賂犯罪的新特點

    (一)賄賂犯罪的形式新

    1.賄賂媒介物新。改革開放以來,權錢交易的形式和手段不斷翻新,賄賂的媒介物隨著經濟和社會的發展變化不斷出現新品種。除了典型的金錢交易外,一開始時是送收食品、衣服等日常生活資料,再后來是送收彩電、冰箱等高檔生活資料,接著是送收鋼材、電腦等生產資料。隨著社會主義市場經濟體制的確立,生產要素參與社會分配,股權、股份、股票等資本性生產要素也成了權錢交易的新鮮媒介物。

    2.行賄犯罪的主體在泛化。社會中的許多人雖然痛恨腐敗,但是自己辦事時,為了快捷或者取得更多的競爭優勢,首選就是賄賂那些有權者,呈現出每個受賄者背后都有一大批行賄者的局面。

    3.商業賄賂的行為方式呈現出新的變化。從法理上講“凡是以賄賂促成商品交換,無論賄賂的具體形式是什么都屬于商業賄賂行為”[1]。

    4.影響力交易盛行。利用本人實際影響力或者想象中的影響力,來為相關人行賄或者索賄的行為,在現實生活中增多,因為相應的行為并不能為我國刑法所規定的斡旋受賄罪所包括,而在現實中盛行。

    (二)賄賂犯罪的空間新

    1.賄賂的地域新。隨著我國經濟全球化的步伐加快,賄賂的廣度也隨之加大,出現了跨國公司跨國賄賂的問題、中國公司海外賄賂的問題、國外政府性機構及國際組織、非政府組織派駐在我國的人員賄賂等問題。

    2.賄賂犯罪的邊界“新”。市場經濟在社會中確立了自身的權威,也必然影響到刑事領域,比如商業慣例與商業賄賂之間的關系,現實中有時很難區分這兩者的邊界。賄賂犯罪的邊界,已經遠不同于計劃經濟時代,大量邊緣職務犯罪的存在,使得罪與非罪的界限越來越模糊,其給社會帶來的危害越來越不可估量。

    3.行賄者的道德底線不斷創新低。“性賄賂”、“賄賂”,甚至出現了“殺人賄賂”。在行賄的菜單中,不僅將自己的財物及財產性的利益作為賄賂的媒介,甚至將自己的人格與尊嚴,也作為了賄賂的媒介物。這樣的道德底線的降低,也使得賄賂對于社會的危害性,不僅體現在經濟方面,甚至體現到了社會治安領域。賄賂對于社會的危害性呈現出全方位的特征。

    (三)打擊賄賂犯罪的非理性化

    1.犯罪黑數大,打擊賄賂犯罪呈現或然化的現象。賄賂犯罪屬于一種對合性的犯罪,賄賂使得行賄與受賄方均能獲益,在這樣的情況下,利害的關聯,使得賄賂犯罪的告發機制十分微弱,同已經受到打擊的賄賂犯罪相比,犯罪黑數巨大。

    2.打擊賄賂犯罪呈現出非理性的重刑化傾向。懲治賄賂犯罪的目的之一就是希望實現刑罰的一般預防功能。但是,賄賂犯罪的滋生態勢使得刑罰的預防功能趨于失效,其突出表現在行業腐敗及行業監管機構被俘獲現象嚴重。賄賂犯罪呈現出比較明顯的行業化的特征,比如交通局(廳)長收受賄賂的問題、房產局(廳)長收受賄賂的問題呈現出大面積泛濫之勢。由于刑罰對賄賂犯罪的預防功能趨于失效,事實上做不到“手莫伸,伸手必被捉”,于是就通過加大對被發現的賄賂犯罪的打擊力度,來實現管理國家、安撫百姓的目標。在這樣的情況下,重刑就成為對賄賂犯罪進行判決的重要依據,也成為普通公民的強烈愿望。

    3.打擊賄賂犯罪的力度與賄賂罪的適用范圍成反比。反思二十多年的反賄賂立法,我們發現1979年以來,我國反賄賂犯罪立法方面呈現出兩個特征:一是刑罰的力度越來越大,從1979年《刑法》的行賄最高刑為有期徒刑三年到1997年《刑法》最高刑為無期徒刑,法律不可謂不嚴厲;二是刑罰的適用范圍越來越小,從1979年《刑法》只要行賄就構成犯罪到1997年《刑法》規定只有行賄謀取“不正當利益”才構成犯罪。行賄的處罰力度越來越大,看起來響應了世人反腐敗的要求,但是刑罰適用的范圍越來越狹窄卻是一種實際上對于犯罪的放縱,正是因為“不正當利益”的認定困難,使得一大批行賄者在享有行賄利益的同時全無行賄的風險。

    二、我國賄賂犯罪大量滋生的原因

    隨著研究的深入,以及與司法實踐接觸的密切,我們發現賄賂的大量產生本質上都滋生于權力失去制約,其認定查處難的根本還在于我國法律規定得不完善,而賄賂犯罪的新特點引發的反腐敗斗爭的被動,也在促使人們不斷地對賄賂的底線進行探底競賽。

    (一)實體法規定得不完善為權力尋租提供了空間

    歐美發達國家賄賂犯罪比較少,關鍵在于其立法準確把握了賄賂犯罪的本質特征,使得那些違背職業倫理、屬于權力尋租的行為,無論其形式如何之新,都不會逃脫法律的嚴懲。而我國賄賂犯罪實體法,因為沒有把握住賄賂犯罪的本質的特征,設計了不合理的要件,加大了打擊腐敗的難度,比如過高的立案標準。以5000元為立案標準,標準兩邊是“生死”兩重天,這也易于使官員們認為:國家對于5000元以下的收受賄賂的行為是默認的。其實數額的大小并不影響事情的性質,對于人的品德影響也沒有質的區別,正因如此我國歷史上才特別強調防微杜漸。強調5000元的立案標準,實質是對于犯罪的放縱,混淆了官員的是非觀念。如此抓大放小,也就告訴官員們:并非貪不可為,而是不可大為,使其常抱著僥幸心理。而香港貪污賄賂罪并不以數額為依據,他們處罰的是行為而不是數額,真正貫徹了每一次惡劣行徑都要受到法律懲處的法治精神。再比如不合理的構罪要件。財產與財物,一字之差,力度就有千里之別。在我國《刑法》分則第八章貪污賄賂罪中,將此類犯罪的對象規定為“財物”,而在司法實踐中財物又被理解為有形財產,于是在我國,接受無形的財產與利益就被堂而皇之地排斥在法律的打擊范圍之外了;以錢相許謀求利益為犯罪,以身相許的色情賄賂就不構成犯罪。嚴厲的《刑法》,在“有心者”的眼中,成了一部指導他們如何腐敗而又不被處罰的指南了。

    (二)程序法的缺陷給懲治賄賂犯罪增加了難度

    一是我國《刑事訴訟法》沒有規定檢察機關可以采用特殊的偵查手段。而這樣的偵查手段不僅為聯合國反腐敗公約所允許,也成為各國反腐敗的一個重要手段。《聯合國反腐敗公約》第50條第1款規定:“為有效地打擊腐敗,各締約國均應當在其本國法律制度基本原則許可的范圍內并根據本國法律規定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施,允許其主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段,并允許法庭采信由這些手段產生的證據。”

    二是我國缺乏必要的缺席審判制度。目前,我國賄賂犯罪涉案人外逃情況嚴重。據2001年最高人民檢察院公布的數字顯示,中國至少有4000多名貪官逃往他國,有超過50億美元的資金被他們卷走。[2]但是因為我國《刑法》中沒有缺席審判制度,這就使得我國法律難以對這些外逃的腐敗分子形成嚴厲的打擊。

    三是偵查部門存在著嚴重的信息瓶頸,難以用合法的手段獲得有利于指控犯罪的證據。其一,沒有財產申報制度,使得偵查機關難以根據官員財產變動的異常情況來及時地進行刑事追究。其二,沒有通暢的行政執法與刑事執法的信息交換平臺,使得偵查機關,特別是檢察機關難以更全面地把握行政執法的全過程,發現潛在賄賂犯罪者。

    四是司法獨立仍然面臨著很多現實困難。當前司法機關的人、財、物權多控制在當地政府機關,這就使得司法機關難以獨立地進行反腐敗的斗爭。司法機關對社會輿論、黨政機關指示的順從,使得對賄賂犯罪或重刑打擊,或過于放縱。

    (三)缺乏系統刑事政策的指導是懲治賄賂犯罪不力的深層原因

    賄賂犯罪的深層原因不在于犯罪者的利欲熏心和不廉潔,也不在于權力自然擴張的屬性和權力的異化。正如提高關稅與激勵走私是一個問題的兩個方面一樣,權力與賄賂是相伴的,有權力就必有腐敗,有權力也就必有賄賂的空間。賄賂泛濫是因為權力的泛濫,是權力本身,而不是權力的異化導致了賄賂。賄賂存在的根源在于體制性的公共權力設置不合理和運行體制的嚴重錯位。而體制性的公共權力設置不合理和運行體制的嚴重錯位,根源又在于缺乏正確的刑事政策的指導。很多法律問題并不是一個涉及全對或全錯的問題,也不是一個非彼必此的問題,而是一個如何選擇更合理的問題,一個如何進行妥協、爭取最大效益的問題。這些問題的解決,相當依賴于刑事政策的指導。

    三、治理我國賄賂犯罪的對策

    (一)實行“零容忍”的刑事政策

    零容忍政策的社會學理論基礎就是越軌社會學中的破窗理論[3],如果社區中有一棟建筑的一扇窗戶遭到破壞而無人修理,那么肇事者就會誤認為整棟建筑都無人管理,從而就得到了自己可以任意進行破壞的某種暗示,久而久之,這些破窗戶就給人一種社會無秩序的感覺,結果在公眾麻木不仁的氛圍中,犯罪就會被大量地滋長起來。支持破窗理論的學者認為,要防止犯罪的滋長、調動整個社會積極防范犯罪,就有必要對于輕微的犯罪進行嚴厲的打擊,對于危害社會的行為不茍細小采取不容忍的態度進行打擊,以此促進社會從無序走向有序,使得整個社會共同體呈現出健康積極的狀態。國內腐敗形勢、社會學有關理論的進展、以及國外有關的司法實踐告訴我們,在進行廉政法制體系建構時,也應該貫徹零容忍政策,體現社會對于腐敗不妥協的態度。實行零容忍政策,就是要求反腐部門抓大而不放小,不因惡小而不懲,這樣才能樹立法律的威信,才能讓人們對于反腐敗充滿信心。

    (二)獨立的司法

    立法的理性,必須通過司法的理性來貫徹,而司法獨立在打擊賄賂犯罪的新形式中就具有特別重要的意義。只有一個具有獨立地位的人,才會作出健全的判斷,這一點對于司法者來講更為重要。

    1.只有司法獨立,才能確保司法者做出獨立的判斷。兩高《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條規定“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的,不是受賄”。“國家工作人員受賄后,因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處,為了掩飾犯罪而退還或者上交的,不影響認定受賄罪”。在人們爭議了若干年后,這樣的司法解釋才遲遲到來,最關鍵的一個問題就是在賄賂犯罪出現新特點時,人們過多地依賴的是政治判斷,而不是法律判斷,將一個純屬法律的問題作為一個政治問題來對待,并要求法官服從于這樣的政治判斷。

    2.只有司法獨立,才能使得司法者勇于獨立地判斷。司法的屬性在于判斷與選擇,但是我們發現很多法官、檢察官習慣于服從,習慣服從于上司——庭長、院長直到最高司法當局,將他們的解釋當作自己的圣旨,而沒有自己獨立的判斷,他們希望別人給他們現成的答案,而不希望自己對于活生生的案件作出判斷。這就是我國司法不獨立的一個后果。

    (三)健全完善的反貪法律體系

    一是科學規劃立法,力求系統化、體系化。中國的反腐敗法律體系應該是科學、嚴謹和完整的體系。建立反腐敗法律體系是一項系統工程,必須從客觀上綜合地加以分析和思考,以實現反腐敗立法工作系統化、規劃化、計劃化。

    二是加強反腐敗的行政法的立法。在我國現行法律制度中,關于腐敗犯罪的懲治規范并不少見,并且在實踐中業已收到了一般預防與特殊預防的功效。但是,預防不能僅僅依靠懲治來達到。從現實情況看,腐敗現象之所以像瘟疫一樣在社會上蔓延,其原因固然很多,一個重要原因是,我們對國家公職人員的職務行為缺乏法律制度上的必要規范與約束,對公職人員的任職資格、從業規則沒有十分詳盡的規定,需要盡快建立起一套符合中國國情的廉政法律制度,將國家公職人員的職務行為規范化、公開化、法制化以便更有效地預防腐敗犯罪。

    三是要進一步完善反腐敗的刑事立法。我國《刑法》明文規定對貪污等腐敗犯罪行為要予以刑事處罰,對于嚴重經濟犯罪行為,國家還有專項法律規定予以嚴懲。但是,面對當前腐敗現象嚴重存在和蔓延滋長的嚴峻形勢,反腐敗刑事立法還要加強,要盡快制定出反貪污賄賂法,根據我國貪污賄賂犯罪出現的新情況、新特點,進行深入研究,對貪污賄賂犯罪的概念、罪名重新界定,使其盡可能全面涵蓋現實生活中各種貪污賄賂犯罪現象,以利于準確而有效地打擊腐敗犯罪。

    四是要完善執法監督法律制度。嚴格執法是當前反腐敗法制建設的重點環節。毋庸諱言,反腐敗法制建設方面有法不依、執法不嚴已經成為當前健全和完善反腐敗法制建設的主要障礙。一個嚴峻的事實值得我們深思:隨著經濟的增長,貪腐犯罪也在增長;反貪腐法律制定得越多,貪腐犯罪不但沒有減少,反而大量增加。

    建立和完善執法監督的法律制度,就是要用制度保障法律的切實執行,真實發揮法律預防懲治貪腐的功能。可以說,立法只是為建立反腐敗法制提供了可能性,只有當所立的法律得到不折不扣的執行時,這種可能性才變成現實。

    【注釋】

    反賄賂法律法規篇6

    早在人類社會進入私有制的階級社會以后,一些人為了達到政治、經濟目的或謀取其他利益,就開始向國家官吏賄賂。我國古代奴隸社會的西周時期就有貪污賄賂的記載,《尚書·呂刑》中所謂“五過之疵”中的“惟貨”,即指官吏接受賄賂。《漢書·刑法志》中也有“吏坐受賕枉法”的記載,《說文》解:“賕,以財物枉法相謝也。”可以說,有學者甚至認為,中國的二十四史從另一個視野看實際是一部貪污賄賂史。

    一、商業賄賂的概念及法律特征

    商業賄賂是賄賂的一種形式,是隨著商品經濟的發展而逐步產生和發展起來的經濟現象。在當今世界各國,商業賄賂行為是普遍存在的,已成為最主要的一種賄賂形式,在市場經濟高度發達的資本主義國家,大量揭露出來的政治丑聞都與商業賄賂有關,如美國洛克希德公司向日本前首相田中支付160萬美元,導致日本對田中提起刑事指控,而且牽連了三名國會議員,震動了日、美朝野內外,在拉美與東南亞經濟發展中國家,商業賄賂現象也比較嚴重。在我國改革開放后,經濟競爭日漸激烈。由于市場機制不健全,拜金主義和“官本位”,“權本位”等腐朽文化思想的影響和管理法規的滯后等原因,曾在我國計劃經濟體制下較長一段時間內幾乎絕跡的商業賄賂行為又重新出現和泛濫,成為嚴重破壞競爭秩序,腐蝕干部隊伍,侵蝕黨的肌體,為廣大人民群眾切齒痛恨的社會公害,運用法律手段有效制裁商業賄賂行為,維護黨的形象,保障經濟健康發展,是非常必要的和迫切的。

    (一)商業賄賂的概念

    《反不正當競爭法》第8條對商業賄賂行為作出了禁止性規定,即:“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方回扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的,必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。”該規定分為兩款,可以劃分出三層含義:第一款前段,即“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”,是對一般商業賄賂的禁止性規定;第一款后段,即“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處”,是對商業賄賂的典型形態——回扣作出的專門規定;第二款表面上是直接規范折扣和傭金的,但其目的顯然是對商業賄賂與折扣、傭金的法律界限的劃分。

    由此可知,商業賄賂就是指在市場交易中,經營者采用財物或其他手段在帳外暗中給予對方單位或者個人,以獲得交易機會或有利于交易條件的不正當競爭行為。

    (二)商業賄賂的相關法律特征

    1.商業賄賂行為是行為人主觀上出自故意,以排擠競爭對手為目的,客觀上通過秘密的方式向個人或單位支付財物的行為,其所支付的金額款項通常以偽造財務會計帳冊等非法形式進行掩蓋,具有隱蔽性。

    2.商業賄賂行為具有違法性。該行為是在帳外暗中進行,帳外即不入正規的財務報表,暗中即在合同,發票中不明確表示,最后進入個人腰包或者單位小金庫。它違反了國家的有關財務、會計、廉政等方面的法律、法規。

    3.商業賄賂行為大都發生競爭激烈的行業,如大宗買賣房地產等,借此對交易行為施加不正當影響,使自己在競爭中居于優勢地位,擊敗競爭對手,促成交易。

    二、商業賄賂行為的構成要件

    在《反不正當競爭法》第8條第1款前段實質上已經把商業賄賂的內涵描述出來,只是沒有以下定義的方式進行規定。《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條第2款也以定義性規范的形式對商業賄賂進行了解釋。從上面規定來看,商業賄賂的構成要件須符合下列條件:

    (一)商業賄賂的主體方面

    行賄人和受賄人是商業賄賂的主體。《反不正當競爭法》第8條第1款前段對于行賄人作出了規定,即“經營者”,但對于受賄人來作規定,作為行賄人的經營者,當然是指交易對方實施交易行為的人,而且,經營者的職工或人執行職務時實施的行賄行為就是經營者的行為。

    1.經營者從《反不正當競爭法》第8條第1款前段“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂銷售或者購買商品”的規定,商業賄賂的行為主體是經營者。而該法第2條第3款規定:“本法所稱的經營者,是指從事商品經營或者營利性服務的法人,其他經濟組織和個人。”據此,一般的說只有經營者為銷售或者購買商品而進行賄賂時,才構成商業賄賂行為,而經營者包括從事商品經營或者營利性服務的法人,其他組織和個人。

    2.經營者的職工執行職務行為的法律性質《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第3條規定:“經營者的職工采用商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的,應當認定為經營者的行為。”該條規定表明,經營者的職工執行職務的行為,在法律性質上屬于經營者的行為,應由經營者承擔責任。我國《民法通則》第43條“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動,承擔民事責任”的規定就體現了這種通理,法人的法定代表人或者其他組織的代表人在代表法或其他組織從事經濟活動時進行賄賂的。由法人或者其他組織承擔責任,其他職工在執行職務時進行商業賄賂的也應由單位承擔責任。

    (二)商業賄賂的主觀方面

    商業賄賂行為的一個重要構成要件是行賄、受賄和介紹賄賂的經營者或其他主體在主觀方面,只能由故意構成。受賄者表現為利用職務上的便利,索取他人財物或者非法接受他人財物而為他人提供交易機會和交易條件;行賄者則是為了爭取本不應當或不可能,或不一定得到的交易機會和交易條件而給付財物等等。行為者的主觀目的都是為了非法利益而故意所為,行賄、受周而復始都是出于自愿而進行的行為。

    (三)商業賄賂的客體方面

    商業賄賂行為的客體是進行正常競爭的交易活動。商業賄賂行為所侵犯的具體社會關系,即是市場經濟中的競爭交易。商業賄賂的目的是干擾正常的市場經濟規則,擾亂市場交易自愿、平等、有償的基本原則,以此來爭取交易機會和交易條件。經營者進行商業賄賂一般是為了爭取交易機會推銷其在競爭中不一定能占優勢地位的商品;有時經營者進行商業賄賂是為了搶購到在競爭中本不能買到的緊俏商品或原材料。或者進行商業賄賂的經營者為了獲得交易上的便利和優惠條件。

    (四)商業賄賂的客觀方面

    受賄人只要收受賄賂,受賄就成立,已經構成主觀故意。行賄交付或提供賄賂的時間,不論是受賄人為行為人謀取交易機會和條件在前或在后,不影響行賄的成立。另外,只要向交易相對人行賄,不論行賄的目的是否達到都是行賄行為。

    三、商業賄賂長期存在的原因

    商業賄賂是商品經濟發展的負面影響,一方面商品經濟的發展解放了巨大的生產力,促進了社會經濟以空前的速度迅猛繁榮;另一方面,商品經濟在它生產的發展的每一個歷史階段都會自發地產生社會的丑惡現象,這就歷史的辯證法,而商業賄賂正是伴隨著商品經濟的發展而出現的一種社會現象,顯然是商品經濟發展的負面,消極影響,是歷史的怪胎。

    在經濟發達的國家商業賄賂在其市場經濟發展的初期即已出現。這種現象被當時的經營者認為是當然的一種經營手段;政府對商業賄賂行為也并未加以制止。故在相當長的一段時間里,無限度的所謂“折扣讓利”以紛繁復雜的形式大量存在的,以致于形成了當時的商業習慣,被稱為當時“標準商業的傳統做法”。

    我國在實行計劃經濟體制時期,企業在產品生產,銷售和原材料的供應等方面全部由國家計劃部門來安排。流通領域里,國營商業與供銷部門均需嚴格按國家規定的進銷差率,進行一直從貨源供應到批發,零售的一系列流轉活動。由企業的產、供、銷各環節均受國家計劃調節,企業本無經營自主權,再加上國家對企業與市場又實行嚴格的行政管理,沒有商業賄賂的必要性。計劃經濟的條件下企業產權不清晰,各企業吃國家大鍋飯,形不成公平競爭的勢態在事實上不存在市場競爭的條件下,商業賄賂既然無必要也無可能,因此,在很長的一段時期之內,經濟領域中并不存在現實意義上的商業賄賂。

    但是,隨著改革開放,搞活經濟,市場經濟體制在我國的建立與發展。我國的社會生產以史無前例的增加速度得到發展。仍而,商品經濟發展的副效應,消極因素,在我國同樣也作為一種社會現象而出現了。商業賄賂在商品經濟的發展中,近年來在競爭的經濟生活中也以名目繁多的形式紛紛出籠。商業賄賂在我國出現的直接原因有以下幾方面:

    (一)企業與其他經濟組織的財產權在經濟體制改革中逐漸得到確立。企業與其他經濟組織獨立核算,自負盈虧,自主經營,初步形成了市場競爭的格局,由于每個經濟主體有著自己的獨立經濟利益,在競爭中不良經營者就會運用其他不正當競爭手段的同時實施商業賄賂爭取交易機會和交易條件。

    (二)我國市場體系還處在發育不成熟階段。新舊體制轉軌的時期,由于管理經驗不足,行政干預經濟的現象依然存在,原料和輔助材料短缺的條件下,以各種手段獲得行政的支持、獲得項目、獲得特許、獲得物資成為必要和可能。商業賄賂是商品經濟發展中市場不成熟,物資不夠豐富等條件下滋生的一種丑惡社會現象。

    (三)我國多種經濟成分并存,大量鄉鎮企業、私營企業和個體工商戶,他們沒有較固定的供銷渠道,在原料供不應求的條件下,他們為獲得物資供應就有可能行使商業賄賂行為;他們沒有穩定的銷售對象,為推銷商品,他們會買通采購人員,爭取交易機會。另外,私營企業,鄉鎮企業的帳目管理制度不嚴,也為商業賄賂開了方便之門。

    四、商業賄賂行為的危害

    在現實經濟生活中,經營者以賄賂為手段購銷商品的現象并不少見,而且變換各種手法,在我國當前的經濟生活中,商業賄賂的表現形式主要是回扣。回扣,是指在交易過程中,由一方從所得價款中提取一定比例的現金或額外的酬金,秘密支付給對方交易人,以酬謝其提供交易機會及交易條件。在現實生活中的回扣現象除了現金給付之外,還有以其他方式的酬謝,有明禮暗賄賂,還有以購代賄的,甚至還有以輸錢代賄的……。總之行賄是為爭取交易條件與機會向受賄者提供個人現金收入或其他報酬。回扣現象在過去一段時間里相當普遍,而且名目繁多。

    《反不正當競爭法》將商業賄賂作為不正當競爭行為加以禁止,是因為商業賄賂對社會有以下嚴重的危害:

    (一)商業賄賂行為從根本上扭曲了公平競爭的本質,使價值規律和競爭規律無法發揮正常作用,阻礙了市場機制的運行,從而破壞了市場的交易秩序。它的存在和發展,干擾了經營者間的公平競爭,使誠實信用經營的企業論為受害者,以致在現實競爭中出現了名牌優質商品敵不過假冒偽劣商品的奇怪現象,影響了企業生產,技術的進步和產品質量的提高,妨礙了經濟的健康發展。

    (二)大量的商業賄賂行為使國家的稅利大量流失。使國家和集體蒙受巨大的損失,形成國家、集體財產被私人大量侵吞的嚴重后果。據有關部門預算,僅在全國藥品行業,由于商業賄賂每年侵吞國家資產約7.72億元,約占全國醫藥行業全年稅收入的16%。

    (三)商業賄賂行為為假冒偽劣產品大開方便之門,損害了廣大消費者和經營者的合法權益。現實生活中發生的諸多有關假冒偽劣產品案例表明,它們之所以能在全國通行無阻,其主要法寶就是在其經營中大興商業賄賂之風。

    (四)破壞了資源的合理分配。合理的競爭能準確的反映市場狀況,使生產者知道生產什么、生產多少,為誰生產以及在什么時候生產。企業為社會提供所需要的產品,并且通過競爭,實現資源利用的最優化,防止資源和勞動的浪費。但是商業賄賂的出現,使交易的天平不公平地向行賄者一邊傾斜。資源及勞動不合理的流向了行賄者一邊。這勢必阻礙市場機能的正常發揮,從而影響了社會資源的合理分配和技術,生產的進步。商業賄賂為不法生產經營者大肆制造,銷售假冒偽劣商品提供了銷售渠道,大開方便之門。現實經濟生活中假冒偽劣商品得以泛濫,屢禁不止,不能不說,商業賄賂的誘惑是其中一大原因。

    (五)商業賄賂行為已經成為孳生貪污、受賄等經濟犯罪的溫床。由于商業賄賂行為的存在,企業經理、采購人員、供銷人員以及政府官員利用工作之便,收受賄賂、損公肥私、中飽私囊,敗壞商業風氣,腐蝕了干部隊伍,影響了安定團結已經成為了近年來經濟領域中犯罪現象的一個突出問題。

    五、商業賄賂的主要表現形式以及相關的一些商業行為

    (一)回扣

    回扣是商業賄賂的一種主要表現形式。我國《反不正當競爭法》第8條1款規定:“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。”

    回扣就是指在商品購銷中,賣方明確標價應支付價款外,暗中向買方退還錢才及其報償以爭取交易機會和交易條件的行為。回扣是一方人交易為爭取交易機會和交易條件,在暗中從帳外向交易相對人及其有影響有決定的經辦人員支付錢財及其報償的行為,是一種很典型的商業賄賂行為。從表面來看是經營者在帳外暗中退給對方單位或者個人一部分商品價款,但實際上并沒有起到讓利或降價的作用,甚至還可能的抬高價格。經營者用以行賄的“誘餌”,即成為回扣的那部分商品價款,本非行賄人自己的正當利益,而是“羊毛出在羊身上”,往往就是買方單位自己的財產。在雙方惡意串通之下通過商品購銷活動,這部分財產經過還回之后進入了買方單位的小金庫或者個人腰包。單位和個人收受回扣,無疑是逃避財務制度的約束,侵吞國有或集體資產,“化大公為小公”或“化公為私”。這與折扣有本質區別,已經超出了價格競爭的范疇。從市場競爭的角度來看,經營者以回扣為手段推銷商品,已經不是購銷雙方面軍“私事”,也不單純是違反財經紀律,損害國家和集體財產的問題了,它直接妨礙了市場的公平競爭,在回扣的誘惑之下,正常的質量,價格,服務的競爭機能發生扭曲,使其他競爭者失去交易機會。這就是《反不正當競爭法》要制止回扣的原因。

    《關于禁止賄賂行為的暫行規定》第5條明確指出了回扣的表現形式,即“現金、實物或者其他方式”。這說明,回扣的表現形式不限于現金,而是復雜多樣的,既可以是貨幣,也可以是實物,還可以是其他方式,只要最終可以量化為現金(用現金估價)就可以了。

    回扣表現形式的復雜性是其“帳外暗中”的特征所決定的。從實際情況看,對給予回扣的經營者而言。以實物或者其他方式支付回扣,處理帳目的手段更多,更“方便靈活”;對收受回的單位或個人而言,也常常認為收取現金違法,感到不安,要求以實物或其他方式收受回扣。因此,回扣的表現形式遠遠不只是貨幣形態,若僅限于現金,就可以使當事人輕而易舉地以寮物或其他方式來規避有關規定,而有關給予或收受回扣的規定也就形同虛設了。因而,認定回扣時,決不能為其形式所迷惑。

    (二)折扣

    《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第6條第1款規定:“經營者銷售商品,可以以明示方式給予對方折扣,經營專利號給予對方折扣的,必須如實入帳;經營者或其他單位接受折扣的必須如實入帳。”這一規定劃了了商業賄賂與折扣的界限,在商業賄賂中排除了折扣,又對給予和接受折扣的行為進行了規范。

    在現實生活中,有人對折扣的法定涵義認識不清,把非法的商業賄賂當成折扣;有人對折扣,回扣不分,把合法的折扣當成回扣;也有的故意混淆折扣的界限,以折扣為名,行回扣之實。因此,界定折扣的法定涵義是極為必要的,以便于更好地區分折扣與回扣。折扣的法定涵義弄明白了,回扣問題也就迎刃而解了。反不正當競爭法規定折扣的意圖就在于此。

    有關折扣的認定在《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第6條第2款對折扣的概念作了如下表述:“本規定所稱折扣,即商品購銷中的讓利,是指經營者在銷售商品時,以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠,包括支付價款時對價款總額按一定比例即給予一定比例的優惠。”折扣是指在市場交易活動中,賣方在所成交的價款上給買方的一定比例的減讓,而退還給給對方的一種交易上的優惠,所以折扣也稱讓利,即價格讓利。

    折扣與回扣雖然在形式上有相似之處,但兩者卻有本質的不同,主要表現為兩點:

    1.“帳外暗中”與“明示和如實入帳”是回扣與折扣的本質區別。按照《反不正當競爭法》的規定,“明示并如實入帳”即為折扣,“帳外暗中”即為回扣。折扣是企業正常的商業促銷行為,受法律的規范和保護;回扣是一種典型的商業賄賂行為,法律嚴格禁止。由于折扣與回扣在表現形式上有相似之處,有的經營者假折扣之名,行回扣之實,這需要中實踐中予以甄別。

    2.當事人上的差別。折扣發生在購銷雙方當事人之間,只能給交易對方當事人,而不能給其經辦人員;回扣既可能給交易對方當事人,落入單位小金庫,也可能給對方單位的主管人員或者經辦人員,落入其個人腰包。

    (三)傭金

    傭金是商業活動中的一種勞務報酬,是具有獨立地位和經營資格的中間人在商業活動中為他人提供中介服務所得的報酬。它是由商業活動的中間人或經紀人收取,可以由賣方給付也可由買主給付。

    為進一步明確傭金的界限,《關于禁止商業賄賂行為暫行規定》第7條第2款規定:“本規定所稱傭金,是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬。”同時,我們還應該了解傭金具有以下主要法律特征:

    1.傭金是商業活動中中間人所得的勞務報酬。與折扣、回扣不同的是,傭金不發生在交易雙方之間,傭金是經營者付給商業活動中為他提供中介服務的中間人的勞務報酬。傭金可以是買方給予的,也可以是賣方給予的,還可以是買賣雙方給予的。中間人本身是一個介于買方和賣方之間的經營者,中間人必須有獨立的地位,即要有合法的經營資格。不具有合法的經營資格的,不能接收傭金,無合法的經營資格的中間人為他人提供服務、接收傭金屬無照經營行為。

    2.經營者給予傭金必須以明示的方式。給予和接收傭金的都必須如實入帳。這里的明示和入帳與關于折扣明示和入帳的規定涵義相同。對于給予或接收傭金不如實入帳的,情況比較復雜,可能是商業賄賂行為,也可以是違反財經紀律的行為,應該進行個案分析。

    《反不正當競爭法》第8條第2款規定:“經營者銷售或者購買商品,可以以明未方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣,給中間人傭金的必須如實入帳。”這一規定劃出了商業賄賂與折扣,傭金的界限,既在商業賄賂中排除了折扣和傭金,又對給予和接受回扣,傭金的行為進行了規范。

    《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第7條第1款又進一步明確規定:“經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給中間人傭金。經營或者給中間人傭金的必須如實入帳;中間人接受傭金的,必須如實入帳。”這條規定在法律上明確了合法的中間人可以通過合法的服務獲得合法的傭金。

    傭金主要是由民法和經紀人法調整。民法是從居間合同角度調整傭金,即傭金只是居間合同的內容之一,而居間合同則是調整居間人與委托人之間的權利義務關系的,經濟人法主要是確立居間人的法律地位和管理制度的。既然傭金主要屬于民法和經紀人法調整的范圍,那么為什么反不正當競爭法在商業賄賂中對其進行規定呢?原因很簡單,就是劃清傭金與商業賄賂的界限。在現實生活中,假借傭金之名行商業賄賂之實的現象屢見不鮮,而由于有關居間人的法律還不健全,許多人對于傭金的認識還很模糊。為劃清法律界限,反不正當競爭法特對傭金作出規定。

    六、禁止商業賄賂行為的立法概況

    鑒于商業賄賂的嚴重危害性和頑固性,世界各國都十分關注運用經濟,行政和刑法等多種手段予以綜合治理,因而從立法上就呈現這樣的特征;不僅在有關競爭法律,廉政法規中明令禁止商業賄賂行為,對違者給予經濟、行政和紀律上的處罰,而且在刑事立法中規定賄賂犯罪,用嚴厲的刑罰手段懲治包括商業賄賂行為在內的一切賄賂罪;有的國家或地區在競爭中不僅規定對商業賄賂行為人施以經濟或行政處罰,甚至直接規定刑法措施。如德國《反不正當競爭法》第12條的規定,此外,德國還在刑法典中規定了更多種形式的賄賂罪。香港地區的反賄賂制度頗具特色,不僅于1971年頒發了《防止賄賂條例》等廉政法規,而且成立了直屬港督擁有廣泛權力的廉政公署。

    我國在建國后,黨和政府一直重視懲治包括商業賄賂行為在內的各種賄賂、貪污等經濟違法犯罪行為,制定了整套有關禁止商業賄賂行為的法律、法規和政策性紀律性規范。

    (一)禁止商業賄賂行為的經濟立法

    在經濟立法和制定經濟政策方面,許多法律、法規和規范性文件都明確規定禁止商業賄賂行為。早在改革開放之初,國務院就于1980年10了《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》指出“競爭要嚴格遵守國家的政策和法令,采取合法的手段進行,不得弄虛作假,行賄受賄。”1981年12月,全國人大頒發的《經濟合同法》第53條明文規定禁止:“利用經濟合同買空賣空,轉包漁利,非法轉讓、行賄受賄。”1986年6月國務院辦公廳《關于嚴禁社會經濟活動中牟取非法利益的通知》指出:“國家工作人員必須嚴格執行財經紀律,不準在社會經濟活動中非法接受任何名義的‘酬金’或‘饋贈’”,“任何單位,個人,不準向上級機關,有關單位或其工作人員‘饋贈’現金或實物,不準以低于國家規定價格或象征性收費辦法向其‘出售’各種物品。”此外,我國《公司法》、《土地管理法》等經濟法律,法規都從不同角度對禁止商業賄賂行為作了規定。

    我國《反不正當競爭法》第8條明確規定:“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論;對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。”“經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方折扣,可以給中間人傭金,經營者給對方折扣,給中間人傭金的,必須如實入帳。”該條明確劃清了商業賄賂行為與合法商業行為的界線,經營者在正規帳目之外暗中給予,接受財物或其他便利,即屬于商業賄賂行為,它主要強調兩點:一是“帳外”,不入正規的帳目;二是“暗中”,不在發票,合同中注明。與商業賄賂行為相反,在經濟活動中可以給予接受折扣和傭金,只是折扣和傭金須符合兩個條件:其一是“入帳”,要依法納稅;其二是“明示”,要在合同、發票中明示。許多專家學者都認為該法關于商業賄賂行為的規定較為全面、具體。(1)它根據我國國情,正確地劃分了回扣,折扣和傭金的界線,這對于維護國家,集體的利益,推動反腐倡廉,促進公平競爭等都有重大意義。(2)它借鑒了國外的有關經驗和作法,所作的規定和國際上通行的規定大體一致,有利于我國的對外經濟交往。(3)它進一步完善了我國立法的對賄賂行為的規定。

    (二)禁止商業行為的行政立法

    在國家有關行政立法和制定行政紀委規范方面,從加強行政監督管理和處理,規范國家機關行政工作人員行為的角度,對商業賄賂行為進行了規定。如1988年9月國務院施行的《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》第8條,第10條的有關規定。

    《關于禁止商業賄賂的暫行規定》第9條對商業賄賂的行政處罰作了細化規定,即“經營者違反本規定行賄手段銷售或者購買商品的,由工商行政管理機關依照《反不正當競爭法》第22條的規定,根據情節處以1萬元以上20萬元以下的處罰,有違法所得的,應當予以沒有;構成犯罪的,依法追究其刑事責任。”

    此外,《國家公務員條例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法規中都有禁止有關國家機關工作人員索賄和受賄的規定。國務院各職能部門還制定了禁止賄賂行為的大量廉政紀律性規范,如國家計委的《關于機關工作人員保持廉潔的幾項規定》,對外經濟貿易部的《為政清廉的若干規定》國家工商管理局的《關于工商行政管理機關保持廉潔的通知》等。

    (三)禁止商業賄賂行為的刑事立法

    在刑事立法方面規定了賄賂罪,運用及其嚴厲的刑罰手段懲治各種賄賂犯罪。建國初期,國家采取了“發展生產、繁榮經濟”的方針,私營工商業得到較快發展,從舊中國遺留下來的商業賄賂行為進一步暴露和發展,國家及時進行了“三反”、“五反”運動,頒發了《懲治貪污條例》明確規定國家工作人員收受賄賂按“貪污罪”治罪,對行賄,介紹賄賂者也參照“貪污”罪的規定處刑,為嚴厲打擊商業賄賂行為提供了刑法依據,使商業賄賂和其他形式的賄賂行為在計劃經濟下的較長時間內得到有效控制。1979年,我國《刑法》185條把賄賂罪作為一種瀆職型犯罪予以規定。改革開放后,市場競爭日趨激烈,商業賄賂行為重新抬頭并愈演愈烈,我國又先后頒發了《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》,《懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》和《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》,并于1997年3月修改了《刑法》,擴大受賄罪的主體范圍,加大了刑事處罰力度,規定對犯賄賂罪情節又特別嚴重的可處無期徒刑甚至死刑,使我國成為當今世界上運用死刑嚴懲賄賂罪的少數國家之一,體現了國家對懲治商業賄賂行為的重視和決心。

    七、禁止商業賄賂立法的不足與完善

    由此可見,雖然我國在商業賄賂方面的立法較多,但作為一門獨立的法律法規實施時間還比較短,因而存在這樣那樣的缺陷是不可避免。這有待于在實踐中加以完善。《反不正當競爭法》第8條對商業賄賂的規定也極為簡單,而商業賄賂在實踐中的形式多種多樣,變化多端,所以在認定上有一定困難。根據《反不正當競爭法》有關規定精神,《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》對商業賄賂中的主要形式回扣、傭金、折扣等進行了細化闡述,但在實踐中除了這三種外,其他形式也多種多樣,如性賄賂(色情服務),以出國考察為名進行賄賂等均可構成商業賄賂,因此,筆者認為對商業賄賂的形式或手段予以采用列舉的方法加以規定。這樣才能在司法實踐中有法可依,給司法實際操作帶來便利,更有利于禁止商業賄賂立法效力的發揮,以健全相關方面的立法,并加以完善。

    就當前國際形勢看,隨著國際間經濟交往的加強,這就要求有一個公平、公開的市場競爭體制,禁止各種不正當競爭行為的出現,因而商業賄賂作為其一,世界各國紛紛立法,對其加以限制,以維護良好的競爭秩序,使本國在國際上的經濟交往中免受其害。就我國而言,中國即將加入WTO,國內經濟要與世界經濟接軌,這就要求我國在市場運作及相關立法上與之相適應,從商業賄賂的危害中,我們也可以看出,禁止商業賄賂是勢在必行,中國加入WTO以后,商業賄賂等不正當競爭手段搞跨的不僅僅是國內某一企業的經濟,而是勢必會給我國整個民族經濟帶來巨大的沖擊,在國際經濟往來中難于立足,這是我們每一個炎黃子孫所不愿看到的,因而這就要求經營者嚴格守法,與各種不正當的競爭行為斗爭;國家相關職權部門,必須加大打擊力度,從重、從嚴、從快地打擊商業賄賂等不正當競爭行為,以保護經營者的合法利益,維護正常的市場競爭秩序。只有這樣,才能使我國民族經濟在國際交往中充滿生機,穩步增長。

    主要參考文獻

    《反不正當競爭法律理解與適用》,王眾孚,工商出版社,1998年版,第142頁

    反賄賂法律法規篇7

    早在人類社會進入私有制的階級社會以后,一些人為了達到政治、經濟目的或謀取其他利益,就開始向國家官吏賄賂。我國古代奴隸社會的西周時期就有貪污賄賂的記載,《尚書·呂刑》中所謂“五過之疵”中的“惟貨”,即指官吏接受賄賂。《漢書·刑法志》中也有“吏坐受賕枉法”的記載,《說文》解:“賕,以財物枉法相謝也。”可以說,有學者甚至認為,中國的二十四史從另一個視野看實際是一部貪污賄賂史。

    一、商業賄賂的概念及法律特征

    商業賄賂是賄賂的一種形式,是隨著商品經濟的發展而逐步產生和發展起來的經濟現象。在當今世界各國,商業賄賂行為是普遍存在的,已成為最主要的一種賄賂形式,在市場經濟高度發達的資本主義國家,大量揭露出來的政治丑聞都與商業賄賂有關,如美國洛克希德公司向日本前首相田中支付160萬美元,導致日本對田中提起刑事指控,而且牽連了三名國會議員,震動了日、美朝野內外,在拉美與東南亞經濟發展中國家,商業賄賂現象也比較嚴重。WWW.133229.COm在我國改革開放后,經濟競爭日漸激烈。由于市場機制不健全,拜金主義和“官本位”,“權本位”等腐朽文化思想的影響和管理法規的滯后等原因,曾在我國計劃經濟體制下較長一段時間內幾乎絕跡的商業賄賂行為又重新出現和泛濫,成為嚴重破壞競爭秩序,腐蝕干部隊伍,侵蝕黨的肌體,為廣大人民群眾切齒痛恨的社會公害,運用法律手段有效制裁商業賄賂行為,維護黨的形象,保障經濟健康發展,是非常必要的和迫切的。

    (一)商業賄賂的概念

    《反不正當競爭法》第8條對商業賄賂行為作出了禁止性規定,即:“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方回扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的,必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。”該規定分為兩款,可以劃分出三層含義:第一款前段,即“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”,是對一般商業賄賂的禁止性規定;第一款后段,即“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處”,是對商業賄賂的典型形態——回扣作出的專門規定;第二款表面上是直接規范折扣和傭金的,但其目的顯然是對商業賄賂與折扣、傭金的法律界限的劃分。

    由此可知,商業賄賂就是指在市場交易中,經營者采用財物或其他手段在帳外暗中給予對方單位或者個人,以獲得交易機會或有利于交易條件的不正當競爭行為。

    (二)商業賄賂的相關法律特征

    1.商業賄賂行為是行為人主觀上出自故意,以排擠競爭對手為目的,客觀上通過秘密的方式向個人或單位支付財物的行為,其所支付的金額款項通常以偽造財務會計帳冊等非法形式進行掩蓋,具有隱蔽性。

    2.商業賄賂行為具有違法性。該行為是在帳外暗中進行,帳外即不入正規的財務報表,暗中即在合同,發票中不明確表示,最后進入個人腰包或者單位小金庫。它違反了國家的有關財務、會計、廉政等方面的法律、法規。

    3.商業賄賂行為大都發生競爭激烈的行業,如大宗買賣房地產等,借此對交易行為施加不正當影響,使自己在競爭中居于優勢地位,擊敗競爭對手,促成交易。

    二、商業賄賂行為的構成要件

    在《反不正當競爭法》第8條第1款前段實質上已經把商業賄賂的內涵描述出來,只是沒有以下定義的方式進行規定。《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條第2款也以定義性規范的形式對商業賄賂進行了解釋。從上面規定來看,商業賄賂的構成要件須符合下列條件:

    (一)商業賄賂的主體方面

    行賄人和受賄人是商業賄賂的主體。《反不正當競爭法》第8條第1款前段對于行賄人作出了規定,即“經營者”,但對于受賄人來作規定,作為行賄人的經營者,當然是指交易對方實施交易行為的人,而且,經營者的職工或人執行職務時實施的行賄行為就是經營者的行為。

    1.經營者從《反不正當競爭法》第8條第1款前段“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂銷售或者購買商品”的規定,商業賄賂的行為主體是經營者。而該法第2條第3款規定:“本法所稱的經營者,是指從事商品經營或者營利性服務的法人,其他經濟組織和個人。”據此,一般的說只有經營者為銷售或者購買商品而進行賄賂時,才構成商業賄賂行為,而經營者包括從事商品經營或者營利性服務的法人,其他組織和個人。

    2.經營者的職工執行職務行為的法律性質《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第3條規定:“經營者的職工采用商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的,應當認定為經營者的行為。”該條規定表明,經營者的職工執行職務的行為,在法律性質上屬于經營者的行為,應由經營者承擔責任。我國《民法通則》第43條“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動,承擔民事責任”的規定就體現了這種通理,法人的法定代表人或者其他組織的代表人在代表法或其他組織從事經濟活動時進行賄賂的。由法人或者其他組織承擔責任,其他職工在執行職務時進行商業賄賂的也應由單位承擔責任。

    (二)商業賄賂的主觀方面

    商業賄賂行為的一個重要構成要件是行賄、受賄和介紹賄賂的經營者或其他主體在主觀方面,只能由故意構成。受賄者表現為利用職務上的便利,索取他人財物或者非法接受他人財物而為他人提供交易機會和交易條件;行賄者則是為了爭取本不應當或不可能,或不一定得到的交易機會和交易條件而給付財物等等。行為者的主觀目的都是為了非法利益而故意所為,行賄、受周而復始都是出于自愿而進行的行為。

    (三)商業賄賂的客體方面

    商業賄賂行為的客體是進行正常競爭的交易活動。商業賄賂行為所侵犯的具體社會關系,即是市場經濟中的競爭交易。商業賄賂的目的是干擾正常的市場經濟規則,擾亂市場交易自愿、平等、有償的基本原則,以此來爭取交易機會和交易條件。經營者進行商業賄賂一般是為了爭取交易機會推銷其在競爭中不一定能占優勢地位的商品;有時經營者進行商業賄賂是為了搶購到在競爭中本不能買到的緊俏商品或原材料。或者進行商業賄賂的經營者為了獲得交易上的便利和優惠條件。

    (四)商業賄賂的客觀方面

    受賄人只要收受賄賂,受賄就成立,已經構成主觀故意。行賄交付或提供賄賂的時間,不論是受賄人為行為人謀取交易機會和條件在前或在后,不影響行賄的成立。另外,只要向交易相對人行賄,不論行賄的目的是否達到都是行賄行為。

    三、商業賄賂長期存在的原因

    商業賄賂是商品經濟發展的負面影響,一方面商品經濟的發展解放了巨大的生產力,促進了社會經濟以空前的速度迅猛繁榮;另一方面,商品經濟在它生產的發展的每一個歷史階段都會自發地產生社會的丑惡現象,這就歷史的辯證法,而商業賄賂正是伴隨著商品經濟的發展而出現的一種社會現象,顯然是商品經濟發展的負面,消極影響,是歷史的怪胎。

    在經濟發達的國家商業賄賂在其市場經濟發展的初期即已出現。這種現象被當時的經營者認為是當然的一種經營手段;政府對商業賄賂行為也并未加以制止。故在相當長的一段時間里,無限度的所謂“折扣讓利”以紛繁復雜的形式大量存在的,以致于形成了當時的商業習慣,被稱為當時“標準商業的傳統做法”。

    我國在實行計劃經濟體制時期,企業在產品生產,銷售和原材料的供應等方面全部由國家計劃部門來安排。流通領域里,國營商業與供銷部門均需嚴格按國家規定的進銷差率,進行一直從貨源供應到批發,零售的一系列流轉活動。由企業的產、供、銷各環節均受國家計劃調節,企業本無經營自主權,再加上國家對企業與市場又實行嚴格的行政管理,沒有商業賄賂的必要性。計劃經濟的條件下企業產權不清晰,各企業吃國家大鍋飯,形不成公平競爭的勢態在事實上不存在市場競爭的條件下,商業賄賂既然無必要也無可能,因此,在很長的一段時期之內,經濟領域中并不存在現實意義上的商業賄賂。

    但是,隨著改革開放,搞活經濟,市場經濟體制在我國的建立與發展。我國的社會生產以史無前例的增加速度得到發展。仍而,商品經濟發展的副效應,消極因素,在我國同樣也作為一種社會現象而出現了。商業賄賂在商品經濟的發展中,近年來在競爭的經濟生活中也以名目繁多的形式紛紛出籠。商業賄賂在我國出現的直接原因有以下幾方面:

    (一)企業與其他經濟組織的財產權在經濟體制改革中逐漸得到確立。企業與其他經濟組織獨立核算,自負盈虧,自主經營,初步形成了市場競爭的格局,由于每個經濟主體有著自己的獨立經濟利益,在競爭中不良經營者就會運用其他不正當競爭手段的同時實施商業賄賂爭取交易機會和交易條件。

    (二)我國市場體系還處在發育不成熟階段。新舊體制轉軌的時期,由于管理經驗不足,行政干預經濟的現象依然存在,原料和輔助材料短缺的條件下,以各種手段獲得行政的支持、獲得項目、獲得特許、獲得物資成為必要和可能。商業賄賂是商品經濟發展中市場不成熟,物資不夠豐富等條件下滋生的一種丑惡社會現象。

    (三)我國多種經濟成分并存,大量鄉鎮企業、私營企業和個體工商戶,他們沒有較固定的供銷渠道,在原料供不應求的條件下,他們為獲得物資供應就有可能行使商業賄賂行為;他們沒有穩定的銷售對象,為推銷商品,他們會買通采購人員,爭取交易機會。另外,私營企業,鄉鎮企業的帳目管理制度不嚴,也為商業賄賂開了方便之門。

    四、商業賄賂行為的危害 在現實經濟生活中,經營者以賄賂為手段購銷商品的現象并不少見,而且變換各種手法,在我國當前的經濟生活中,商業賄賂的表現形式主要是回扣。回扣,是指在交易過程中,由一方從所得價款中提取一定比例的現金或額外的酬金,秘密支付給對方交易人,以酬謝其提供交易機會及交易條件。在現實生活中的回扣現象除了現金給付之外,還有以其他方式的酬謝,有明禮暗賄賂,還有以購代賄的,甚至還有以輸錢代賄的……。總之行賄是為爭取交易條件與機會向受賄者提供個人現金收入或其他報酬。回扣現象在過去一段時間里相當普遍,而且名目繁多。

    《反不正當競爭法》將商業賄賂作為不正當競爭行為加以禁止,是因為商業賄賂對社會有以下嚴重的危害:

    (一)商業賄賂行為從根本上扭曲了公平競爭的本質,使價值規律和競爭規律無法發揮正常作用,阻礙了市場機制的運行,從而破壞了市場的交易秩序。它的存在和發展,干擾了經營者間的公平競爭,使誠實信用經營的企業論為受害者,以致在現實競爭中出現了名牌優質商品敵不過假冒偽劣商品的奇怪現象,影響了企業生產,技術的進步和產品質量的提高,妨礙了經濟的健康發展。

    (二)大量的商業賄賂行為使國家的稅利大量流失。使國家和集體蒙受巨大的損失,形成國家、集體財產被私人大量侵吞的嚴重后果。據有關部門預算,僅在全國藥品行業,由于商業賄賂每年侵吞國家資產約7.72億元,約占全國醫藥行業全年稅收入的16%。

    (三)商業賄賂行為為假冒偽劣產品大開方便之門,損害了廣大消費者和經營者的合法權益。現實生活中發生的諸多有關假冒偽劣產品案例表明,它們之所以能在全國通行無阻,其主要法寶就是在其經營中大興商業賄賂之風。

    (四)破壞了資源的合理分配。合理的競爭能準確的反映市場狀況,使生產者知道生產什么、生產多少,為誰生產以及在什么時候生產。企業為社會提供所需要的產品,并且通過競爭,實現資源利用的最優化,防止資源和勞動的浪費。但是商業賄賂的出現,使交易的天平不公平地向行賄者一邊傾斜。資源及勞動不合理的流向了行賄者一邊。這勢必阻礙市場機能的正常發揮,從而影響了社會資源的合理分配和技術,生產的進步。商業賄賂為不法生產經營者大肆制造,銷售假冒偽劣商品提供了銷售渠道,大開方便之門。現實經濟生活中假冒偽劣商品得以泛濫,屢禁不止,不能不說,商業賄賂的誘惑是其中一大原因。

    (五)商業賄賂行為已經成為孳生貪污、受賄等經濟犯罪的溫床。由于商業賄賂行為的存在,企業經理、采購人員、供銷人員以及政府官員利用工作之便,收受賄賂、損公肥私、中飽私囊,敗壞商業風氣,腐蝕了干部隊伍,影響了安定團結已經成為了近年來經濟領域中犯罪現象的一個突出問題。

    五、商業賄賂的主要表現形式以及相關的一些商業行為

    (一)回扣

    回扣是商業賄賂的一種主要表現形式。我國《反不正當競爭法》第8條1款規定:“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。”

    回扣就是指在商品購銷中,賣方明確標價應支付價款外,暗中向買方退還錢才及其報償以爭取交易機會和交易條件的行為。回扣是一方人交易為爭取交易機會和交易條件,在暗中從帳外向交易相對人及其有影響有決定的經辦人員支付錢財及其報償的行為,是一種很典型的商業賄賂行為。從表面來看是經營者在帳外暗中退給對方單位或者個人一部分商品價款,但實際上并沒有起到讓利或降價的作用,甚至還可能的抬高價格。經營者用以行賄的“誘餌”,即成為回扣的那部分商品價款,本非行賄人自己的正當利益,而是“羊毛出在羊身上”,往往就是買方單位自己的財產。在雙方惡意串通之下通過商品購銷活動,這部分財產經過還回之后進入了買方單位的小金庫或者個人腰包。單位和個人收受回扣,無疑是逃避財務制度的約束,侵吞國有或集體資產,“化大公為小公”或“化公為私”。這與折扣有本質區別,已經超出了價格競爭的范疇。從市場競爭的角度來看,經營者以回扣為手段推銷商品,已經不是購銷雙方面軍“私事”,也不單純是違反財經紀律,損害國家和集體財產的問題了,它直接妨礙了市場的公平競爭,在回扣的誘惑之下,正常的質量,價格,服務的競爭機能發生扭曲,使其他競爭者失去交易機會。這就是《反不正當競爭法》要制止回扣的原因。

    《關于禁止賄賂行為的暫行規定》第5條明確指出了回扣的表現形式,即“現金、實物或者其他方式”。這說明,回扣的表現形式不限于現金,而是復雜多樣的,既可以是貨幣,也可以是實物,還可以是其他方式,只要最終可以量化為現金(用現金估價)就可以了。

    回扣表現形式的復雜性是其“帳外暗中”的特征所決定的。從實際情況看,對給予回扣的經營者而言。以實物或者其他方式支付回扣,處理帳目的手段更多,更“方便靈活”;對收受回的單位或個人而言,也常常認為收取現金違法,感到不安,要求以實物或其他方式收受回扣。因此,回扣的表現形式遠遠不只是貨幣形態,若僅限于現金,就可以使當事人輕而易舉地以寮物或其他方式來規避有關規定,而有關給予或收受回扣的規定也就形同虛設了。因而,認定回扣時,決不能為其形式所迷惑。

    (二)折扣

    《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第6條第1款規定:“經營者銷售商品,可以以明示方式給予對方折扣,經營專利號給予對方折扣的,必須如實入帳;經營者或其他單位接受折扣的必須如實入帳。”這一規定劃了了商業賄賂與折扣的界限,在商業賄賂中排除了折扣,又對給予和接受折扣的行為進行了規范。

    在現實生活中,有人對折扣的法定涵義認識不清,把非法的商業賄賂當成折扣;有人對折扣,回扣不分,把合法的折扣當成回扣;也有的故意混淆折扣的界限,以折扣為名,行回扣之實。因此,界定折扣的法定涵義是極為必要的,以便于更好地區分折扣與回扣。折扣的法定涵義弄明白了,回扣問題也就迎刃而解了。反不正當競爭法規定折扣的意圖就在于此。

    有關折扣的認定在《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第6條第2款對折扣的概念作了如下表述:“本規定所稱折扣,即商品購銷中的讓利,是指經營者在銷售商品時,以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠,包括支付價款時對價款總額按一定比例即給予一定比例的優惠。”折扣是指在市場交易活動中,賣方在所成交的價款上給買方的一定比例的減讓,而退還給給對方的一種交易上的優惠,所以折扣也稱讓利,即價格讓利。

    折扣與回扣雖然在形式上有相似之處,但兩者卻有本質的不同,主要表現為兩點:

    1.“帳外暗中”與“明示和如實入帳”是回扣與折扣的本質區別。按照《反不正當競爭法》的規定,“明示并如實入帳”即為折扣,“帳外暗中”即為回扣。折扣是企業正常的商業促銷行為,受法律的規范和保護;回扣是一種典型的商業賄賂行為,法律嚴格禁止。由于折扣與回扣在表現形式上有相似之處,有的經營者假折扣之名,行回扣之實,這需要中實踐中予以甄別。

    2.當事人上的差別。折扣發生在購銷雙方當事人之間,只能給交易對方當事人,而不能給其經辦人員;回扣既可能給交易對方當事人,落入單位小金庫,也可能給對方單位的主管人員或者經辦人員,落入其個人腰包。

    (三)傭金

    傭金是商業活動中的一種勞務報酬,是具有獨立地位和經營資格的中間人在商業活動中為他人提供中介服務所得的報酬。它是由商業活動的中間人或經紀人收取,可以由賣方給付也可由買主給付。

    為進一步明確傭金的界限,《關于禁止商業賄賂行為暫行規定》第7條第2款規定:“本規定所稱傭金,是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬。”同時,我們還應該了解傭金具有以下主要法律特征:

    1.傭金是商業活動中中間人所得的勞務報酬。與折扣、回扣不同的是,傭金不發生在交易雙方之間,傭金是經營者付給商業活動中為他提供中介服務的中間人的勞務報酬。傭金可以是買方給予的,也可以是賣方給予的,還可以是買賣雙方給予的。中間人本身是一個介于買方和賣方之間的經營者,中間人必須有獨立的地位,即要有合法的經營資格。不具有合法的經營資格的,不能接收傭金,無合法的經營資格的中間人為他人提供服務、接收傭金屬無照經營行為。

    2.經營者給予傭金必須以明示的方式。給予和接收傭金的都必須如實入帳。這里的明示和入帳與關于折扣明示和入帳的規定涵義相同。對于給予或接收傭金不如實入帳的,情況比較復雜,可能是商業賄賂行為,也可以是違反財經紀律的行為,應該進行個案分析。

    《反不正當競爭法》第8條第2款規定:“經營者銷售或者購買商品,可以以明未方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣,給中間人傭金的必須如實入帳。”這一規定劃出了商業賄賂與折扣,傭金的界限,既在商業賄賂中排除了折扣和傭金,又對給予和接受回扣,傭金的行為進行了規范。

    《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第7條第1款又進一步明確規定:“經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給中間人傭金。經營或者給中間人傭金的必須如實入帳;中間人接受傭金的,必須如實入帳。”這條規定在法律上明確了合法的中間人可以通過合法的服務獲得合法的傭金。

    傭金主要是由民法和經紀人法調整。民法是從居間合同角度調整傭金,即傭金只是居間合同的內容之一,而居間合同則是調整居間人與委托人之間的權利義務關系的,經濟人法主要是確立居間人的法律地位和管理制度的。既然傭金主要屬于民法和經紀人法調整的范圍,那么為什么反不正當競爭法在商業賄賂中對其進行規定呢?原因很簡單,就是劃清傭金與商業賄賂的界限。在現實生活中,假借傭金之名行商業賄賂之實的現象屢見不鮮,而由于有關居間人的法律還不健全,許多人對于傭金的認識還很模糊。為劃清法律界限,反不正當競爭法特對傭金作出規定。 六、禁止商業賄賂行為的立法概況

    鑒于商業賄賂的嚴重危害性和頑固性,世界各國都十分關注運用經濟,行政和刑法等多種手段予以綜合治理,因而從立法上就呈現這樣的特征;不僅在有關競爭法律,廉政法規中明令禁止商業賄賂行為,對違者給予經濟、行政和紀律上的處罰,而且在刑事立法中規定賄賂犯罪,用嚴厲的刑罰手段懲治包括商業賄賂行為在內的一切賄賂罪;有的國家或地區在競爭中不僅規定對商業賄賂行為人施以經濟或行政處罰,甚至直接規定刑法措施。如德國《反不正當競爭法》第12條的規定,此外,德國還在刑法典中規定了更多種形式的賄賂罪。香港地區的反賄賂制度頗具特色,不僅于1971年頒發了《防止賄賂條例》等廉政法規,而且成立了直屬港督擁有廣泛權力的廉政公署。

    我國在建國后,黨和政府一直重視懲治包括商業賄賂行為在內的各種賄賂、貪污等經濟違法犯罪行為,制定了整套有關禁止商業賄賂行為的法律、法規和政策性紀律性規范。

    (一)禁止商業賄賂行為的經濟立法

    在經濟立法和制定經濟政策方面,許多法律、法規和規范性文件都明確規定禁止商業賄賂行為。早在改革開放之初,國務院就于1980年10了《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》指出“競爭要嚴格遵守國家的政策和法令,采取合法的手段進行,不得弄虛作假,行賄受賄。”1981年12月,全國人大頒發的《經濟合同法》第53條明文規定禁止:“利用經濟合同買空賣空,轉包漁利,非法轉讓、行賄受賄。”1986年6月國務院辦公廳《關于嚴禁社會經濟活動中牟取非法利益的通知》指出:“國家工作人員必須嚴格執行財經紀律,不準在社會經濟活動中非法接受任何名義的‘酬金’或‘饋贈’”,“任何單位,個人,不準向上級機關,有關單位或其工作人員‘饋贈’現金或實物,不準以低于國家規定價格或象征性收費辦法向其‘出售’各種物品。”此外,我國《公司法》、《土地管理法》等經濟法律,法規都從不同角度對禁止商業賄賂行為作了規定。

    我國《反不正當競爭法》第8條明確規定:“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論;對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。”“經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方折扣,可以給中間人傭金,經營者給對方折扣,給中間人傭金的,必須如實入帳。”該條明確劃清了商業賄賂行為與合法商業行為的界線,經營者在正規帳目之外暗中給予,接受財物或其他便利,即屬于商業賄賂行為,它主要強調兩點:一是“帳外”,不入正規的帳目;二是“暗中”,不在發票,合同中注明。與商業賄賂行為相反,在經濟活動中可以給予接受折扣和傭金,只是折扣和傭金須符合兩個條件:其一是“入帳”,要依法納稅;其二是“明示”,要在合同、發票中明示。許多專家學者都認為該法關于商業賄賂行為的規定較為全面、具體。(1)它根據我國國情,正確地劃分了回扣,折扣和傭金的界線,這對于維護國家,集體的利益,推動反腐倡廉,促進公平競爭等都有重大意義。(2)它借鑒了國外的有關經驗和作法,所作的規定和國際上通行的規定大體一致,有利于我國的對外經濟交往。(3)它進一步完善了我國立法的對賄賂行為的規定。

    (二)禁止商業行為的行政立法

    在國家有關行政立法和制定行政紀委規范方面,從加強行政監督管理和處理,規范國家機關行政工作人員行為的角度,對商業賄賂行為進行了規定。如1988年9月國務院施行的《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》第8條,第10條的有關規定。

    《關于禁止商業賄賂的暫行規定》第9條對商業賄賂的行政處罰作了細化規定,即“經營者違反本規定行賄手段銷售或者購買商品的,由工商行政管理機關依照《反不正當競爭法》第22條的規定,根據情節處以1萬元以上20萬元以下的處罰,有違法所得的,應當予以沒有;構成犯罪的,依法追究其刑事責任。”

    此外,《國家公務員條例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法規中都有禁止有關國家機關工作人員索賄和受賄的規定。國務院各職能部門還制定了禁止賄賂行為的大量廉政紀律性規范,如國家計委的《關于機關工作人員保持廉潔的幾項規定》,對外經濟貿易部的《為政清廉的若干規定》國家工商管理局的《關于工商行政管理機關保持廉潔的通知》等。

    (三)禁止商業賄賂行為的刑事立法

    在刑事立法方面規定了賄賂罪,運用及其嚴厲的刑罰手段懲治各種賄賂犯罪。建國初期,國家采取了“發展生產、繁榮經濟”的方針,私營工商業得到較快發展,從舊中國遺留下來的商業賄賂行為進一步暴露和發展,國家及時進行了“三反”、“五反”運動,頒發了《懲治貪污條例》明確規定國家工作人員收受賄賂按“貪污罪”治罪,對行賄,介紹賄賂者也參照“貪污”罪的規定處刑,為嚴厲打擊商業賄賂行為提供了刑法依據,使商業賄賂和其他形式的賄賂行為在計劃經濟下的較長時間內得到有效控制。1979年,我國《刑法》185條把賄賂罪作為一種瀆職型犯罪予以規定。改革開放后,市場競爭日趨激烈,商業賄賂行為重新抬頭并愈演愈烈,我國又先后頒發了《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》,《懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》和《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》,并于1997年3月修改了《刑法》,擴大受賄罪的主體范圍,加大了刑事處罰力度,規定對犯賄賂罪情節又特別嚴重的可處無期徒刑甚至死刑,使我國成為當今世界上運用死刑嚴懲賄賂罪的少數國家之一,體現了國家對懲治商業賄賂行為的重視和決心。

    七、禁止商業賄賂立法的不足與完善

    由此可見,雖然我國在商業賄賂方面的立法較多,但作為一門獨立的法律法規實施時間還比較短,因而存在這樣那樣的缺陷是不可避免。這有待于在實踐中加以完善。《反不正當競爭法》第8條對商業賄賂的規定也極為簡單,而商業賄賂在實踐中的形式多種多樣,變化多端,所以在認定上有一定困難。根據《反不正當競爭法》有關規定精神,《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》對商業賄賂中的主要形式回扣、傭金、折扣等進行了細化闡述,但在實踐中除了這三種外,其他形式也多種多樣,如性賄賂(色情服務),以出國考察為名進行賄賂等均可構成商業賄賂,因此,筆者認為對商業賄賂的形式或手段予以采用列舉的方法加以規定。這樣才能在司法實踐中有法可依,給司法實際操作帶來便利,更有利于禁止商業賄賂立法效力的發揮,以健全相關方面的立法,并加以完善。就當前國際形勢看,隨著國際間經濟交往的加強,這就要求有一個公平、公開的市場競爭體制,禁止各種不正當競爭行為的出現,因而商業賄賂作為其一,世界各國紛紛立法,對其加以限制,以維護良好的競爭秩序,使本國在國際上的經濟交往中免受其害。就我國而言,中國即將加入wto,國內經濟要與世界經濟接軌,這就要求我國在市場運作及相關立法上與之相適應,從商業賄賂的危害中,我們也可以看出,禁止商業賄賂是勢在必行,中國加入wto以后,商業賄賂等不正當競爭手段搞跨的不僅僅是國內某一企業的經濟,而是勢必會給我國整個民族經濟帶來巨大的沖擊,在國際經濟往來中難于立足,這是我們每一個炎黃子孫所不愿看到的,因而這就要求經營者嚴格守法,與各種不正當的競爭行為斗爭;國家相關職權部門,必須加大打擊力度,從重、從嚴、從快地打擊商業賄賂等不正當競爭行為,以保護經營者的合法利益,維護正常的市場競爭秩序。只有這樣,才能使我國民族經濟在國際交往中充滿生機,穩步增長。

    主要參考文獻:

    《反不正當競爭法律理解與適用》,王眾孚,工商出版社,1998年版,第142頁

    反賄賂法律法規篇8

    一、 我國賄賂罪的立法現狀

    關于賄賂罪,我國刑法僅規定了受賄、行賄、介紹賄賂等三種形式,刑法第三百八十五條規定:“國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪;國家工作人員在經濟往來中,違反國家規定,收受各種名義的回扣、手續費,歸個人所有的,以受賄論處。”第三百八十九條規定:“為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的,是行賄罪。在經濟往來中,違反國家規定,給予國家工作人員以財物,數子較大的,或者違反國家規定,給予國家工作人員以各種名義的回扣,手續費,以行賄論處。”第三百九十二條規定:“向國家工作人員介紹賄賂,情節嚴重的,處3年以下有期徒刑或拘役。”

    按我國現行刑法的規定,賄賂就是行為人收受或索取的財物,立法將賄賂罪的內容僅限定為財物,這是很明確的,這也是關于賄賂的財物說的觀點,其認為賄賂僅指金錢或可以用金錢計算的財物,而不包括其他利益。但對于僅規定財物是賄賂,法學界的多數人歷來認為不妥。

    二、 我國賄賂罪的立法缺陷及危害

    中國邁入新世紀,面臨經濟全球化的新形勢,全面建設小康社會,經濟的現代化和政治文明,必然要求和促進法律的現代化,但綜合關于“賄賂”的不同觀點(財物說、物質利益說、需要說)。我國將賄賂罪的內容僅限于財物,排除了非物質性利益,必然造成立法的不完善,在司法實踐中往往會遇到許多非財物性利益為內容的賄賂案件,也往往造成較嚴重的危害,卻由于法無明文規定,使之逃脫法律制裁。

    索取或收受其他非物質性的利益,與索取、收受財物在本質上沒有差別,主觀上,都有犯罪的故意,都侵犯了國家工作人員公務行為的廉潔性這一客體,客觀上也造成嚴重的后果。索取、收受非物質性利益,有時可以直接轉化為財物或者比財物的價值更大,其社會危害性也更明顯。如已決的貴州省“第一夫人”閆建宏,紅塔山集團的老總褚時健,以及現在的“慕馬案”、“劉方仁案”都是受賄上億元的驚天大案,可謂貪欲猛于虎。

    與財物無關的非物質性利益,如升學就業,招工指標,提供職務,遷移戶口,提供女色等等,不能成為賄賂的對象,沒有全面反映賄賂犯罪的現實狀況。在我國由于法治環境不健全,以至賄賂罪廣泛蔓延,縱深擴展,不僅犯罪數額越來越大,人員越來越多,層次越來越高,而且賄賂的內容范圍也不斷擴大,手段越來越高明。在當前市場經濟條件下,一些腐敗犯罪分子并不僅僅滿足物質生活的需要,而且越來越追求精神上的享受,當前賄賂犯罪由權錢交易發展到權利交易,尤其是性賄賂成為當前賄賂犯罪的一種重要形式,在政治經濟的交易中顯得特別靈驗。在某些情況下,性賄賂可以得到財物賄賂根本得不到的利益和目的,在一定程度上,性賄賂的危害,有時甚至遠遠超過財物賄賂。在司法實踐中,被揭露懲處的賄賂犯罪分子中,不少有性賄賂的問題。據報道,1999年廣州、深圳、珠海公布的102宗官員貪污賄賂案件中,被查處的官員百分之百的包養“二奶”。受到查處的河南省柘城縣原交通局局長郭永志,將自己家雇用的漂亮小保姆同縣委一名主要領導關到臥室后,從而順利的當上了交通局局長。現如今,一些領導干部基本上都是獨生子女,對其子女寵愛有加,而一些不法分子就利用這種感情拉攏領導干部,給其子女找一個好的大學,給其子女辦理出國留學等從而撈到更多更大的利益。就連大走私犯賴昌星還說:就怕領導沒愛好。在“遠華”案暴露出的大量的案件,其非物質利益與權力的交易無處不在,如有的腐敗分子好色,賴昌星就不惜從香港空運小姐,有的腐敗分子好賭,賴昌星就陪其到阿拉斯加賭城、澳門狂賭濫賭,有的腐敗分子好名益,賴昌星就為其包裝,使其“美名遠揚”,從而達賴昌星走私獲利之目的。

    由于歷史、社會、個人等原因,目前,在我國性賄賂等非物質性利益賄賂犯罪具有廣闊的市場和極大的危害性,既破壞廉正建設,社會穩定,又破壞市場公平競爭秩序,而且還腐蝕社會空氣。

    把賄賂局限于財物,不僅阻礙了司法機關對賄賂罪的懲治與防范,而且極大的延緩了我國反腐敗的國際化進程。不利于懲治,控制和預防實際生活中的賄賂犯罪,不利于反腐敗斗爭的深入開展,是越來越多的人鉆法律的空子。有的人非法獲取他人提供的各種非物質利益,為他人謀取利益,卻因接受的不是財物而未受到應有的處罰,難以平民憤。

    三、 完善我國賄賂罪的必要性

    (一)將賄賂范圍僅限于財物,與國際通行的立法慣例不符

    賄賂犯罪一直是世界各國共同面臨和急需有效治理的問題。國外許多國家在在擴大賄賂犯罪主體范圍的基礎上,又進一步擴大了賄賂犯罪的內涵外延,即均將“非物質性利益”作為賄賂犯罪的內容。1915年,日本一法院判定,異性間的性交也可能成為賄賂罪的目的物,奠定了“性賄賂”在司法實踐中的運用,又如德國刑法典將受賄對象規定為“利益”,當然包括非物質性利益;丹麥刑法典規定為賄賂或其他利益;羅馬尼亞刑法典規定為金錢、有價物、其他利益;意大利刑法典規定為金錢或其他利益;瑞士刑法典規定為賄賂或免費利益;泰國刑法典規定為財物或其他利益;加拿大、奧地利刑法典均將非物質性利益作為賄賂犯罪的內容,可見各國對“賄賂”既指財物性利益,也包括其他利益,即除財物外一切足以供人需要或滿足人們欲望的有形或無形利益。

    在我國現行法律中也有這樣的立法先例,臺灣,香港對賄賂犯罪范圍規定也包括一切物質與非物質性利益,有形與無形利益,比我國刑法僅限財物的規定范圍廣泛得多。實際上,我國1993年全國人大常委會通過的《反不正當競爭法》中就有“非財產性內容”的規定。其22條規定:“經營者采用財物或其他手段進行行賄……。”這里的“其他手段”,應理解為不僅包括財物,而且也包括非財產性的利益、要求或欲望,等等。

    我國刑法中規定的賄賂罪的內容排除了非物質性利益,將賄賂犯的對象限制在一個非常狹小的范圍內的做法,在當今世界各國的刑法中已很少見。因此,我國應順應世界打擊賄賂犯罪的立法趨勢,借鑒國內外合理的立法模式,將賄賂犯罪的內容擴大到“財物或非物質性利益”的范圍,彌補我國關于賄賂犯罪的立法缺陷。

    (二)懲治非物質性賄賂犯罪符合刑法的謙抑性

    所謂刑法的謙抑性,是指立法者應當力求以最少的支出——少用甚至盡量不用刑罰(而用其他的刑罰替代措施),獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。也就是說當某種危害社會的行為,國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抑制時,才能運用刑法的方法,即通過刑事立法將其規定為犯罪,處以一定的刑罰,并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。因此刑法的謙抑性要求刑法機制的運作要同時具有嚴重的社會危害性和刑罰的不可避免性。首先,非物質性利益賄賂具有嚴重的社會危害性。例如性賄賂,一旦既遂,具有多次為行賄者謀取不正當利益、多次危害社會的特征,在某些情況下,財物達不到的目的,性賄賂往往可以達到。性賄賂手段隱蔽,不留痕跡,導致權力變質,使國有資產大量流失,在一定程度上,性賄賂的社會危害性和持續性要超過財物賄賂。而且近年來性賄賂已經呈蔓延擴大趨勢。性賄賂行為已經遠遠超出了一般違法行為的范疇,已對整個社會秩序構成了嚴重的、現實的破環,是一種明顯、嚴重的蔑視社會秩序的行為。性賄賂等非物質性利益賄賂犯罪未納入刑法調整范圍,是刑法的遲鈍和無為的反映。其次,由于非物質性利益賄賂的隱蔽、不易證明性,普通的調查手段(紀檢、監察的調查方法)已無能為力,筆者作為一名紀檢監察干部,我認為運用普通的調查手段,和現階段的人的思想狀況,絕對達不到有效調查,懲治非物質賄賂犯罪行為,如有的女人充分開發自身資源,運用自己的美色,利用領導的好色,在職務上得到升遷,在經濟建設上撈到好處,在招投標時就會輕易中標,在名利場上就會出名等等。有的行賄人為了達到自己的目的,利用名畫家、名書法家一擲萬金,為某領導創作一幅好畫,并在其上落款為某名家贈某領導“雅正”。對以上這些情況有的人還以為這個女人是個“破爛貨”,這送書畫人是“巴結”上司,其實分析之,她(他)們就是通過這些非物質行為造成了對社會秩序的嚴重破壞,達到自己的不可告人的目的。所以必須將非物質性賄賂行為提升為犯罪從而可以動用刑事偵查手段來收集證據,就能夠較為容易的突破案件,有效打擊腐敗。非物質性利益賄賂犯罪具有嚴重的社會危害性,其它手段的調整已不足以抑制其危害的發展,所以必須用刑法來加以調整。

    (三)完善賄賂罪內容是我國發展形勢所需

    我國目前處于對外開放,對內搞活經濟的新形勢下,隨著經濟的不斷發展,賄賂犯罪必然會出現各種新的形式新的特點。經濟學告訴我們,要有收益就必須付出成本,一些賄賂犯罪行為人為達到自己的目的,不惜代價,挖空心思來討好對自己有用的人,就現階段來看除了用權錢交易外,還有權權交易、權色交易等等。其特點之一是一些握有行政權力的官員,掌握一個地區、一個行業、一個部門、一個領域或某些資源的配置權,以手中的權力進行謀私,把權力進入市場使權力資本化,除了用權錢交易外(即受賄)還利用權力和美色進行交易、與其他人的權力進行交易;其特點二是少數掌握某種職能的人利用這種職能作利益交換的條件,為己謀私,如“醫生利用自己的醫術為相關人服務得到非法利益,稅務人員利用減免稅收為相關人交換得到利益,學校利用招生與相關人交易得到利益等等,如果說賄賂罪的特點是“權錢交易主導型”,而我國當今社會現已逐漸流行蔓延“權力交易立體化”,使權力成為為自己謀取利益的萬能“鑰匙”。這些特點說明賄賂罪即待進一步的完善是當前形勢所需。在古代“賄賂”確實是僅指金錢和財物的,但它同我國的其他文字一樣,是可以在歷史的發展中被賦予新的含義。如果我們固守陳念,仍認為賄賂只能指財物,就必然放縱許多狡猾的犯罪分子,讓其鉆法律的空子,不利于懲治遏制賄賂犯罪和打擊反腐敗。

    時至今日,由于經濟的日益發展以及整個社會物質生活水平的提高,人的需要也隨之發生變化,不會僅僅滿足于物質上的享受,而去追逐非物質性利益。正因如此,非物質性利益賄賂犯罪有極大的生存空間,目前,以提供性服務、高檔娛樂消費、出國旅游或給予高檔房屋居住權等等名目繁多的賄賂犯罪愈來愈多,這說明賄賂的內容外延及其對象隨著社會經濟的發展和物質、文化、精神生活的改變而改變并日益擴大,這種需求以多樣性和層次不斷變化性,也決定了賄賂內容手段方法的多樣性,復雜性和隱蔽性。以往那種以權錢交易為主的賄賂已被權利交易、權性交易等所取代,傳統的賄賂犯罪的內涵、外延上已無法涵蓋今天賄賂犯罪的眾多形式,賄賂罪對象僅限于財物,無法適應當今懲治打擊賄賂犯罪的需要了。隨著我國人民群眾的物質生活和精神生活的水平不斷提高,人民群眾對反對貪污賄賂,反對腐敗行為,建立廉潔高效的政府呼聲的也在不斷加強,完善賄賂罪的定義和有關法律條款,有利社會的健康發展。當前,我國已處于社會主義市場經濟初期,賄賂犯罪的表現形式也愈來愈表現的更加多元化,所以我們必須堅持與時俱進的思想,從當前我國形勢發展的需要出發,大膽借鑒國外的經驗,不斷完善賄賂犯罪的內容,讓那些大搞權權交易、權色交易的腐敗分子都能得到法律的制裁,從而創建一個廉潔透明的政府。

    四、 完善我國賄賂罪的立法構建

    任何一種賄賂行為,不管其交易的對象是財物還是非物質性利益,也不管行為人在客觀方面是被動收受還是主動索取,都必然危害國家工作人員職務的廉潔性,損害國家機關在社會公眾心目中的地位,這才是賄賂罪的危害實質所在。非物質性利益為內容的賄賂犯罪行為其實質侵害了國家工作人員的廉潔性。在理論上和實踐中,都應將其歸于賄賂罪的客觀對象范疇。

    筆者認為我國刑法中賄賂的范圍應從理論和實踐兩個方面綜合考慮。從理論上來說,賄賂的范圍應當與賄賂罪的性質保持一致。傳統觀念中賄賂的確指金錢和財物的,但它同我國的其他文字一樣,是可以在歷史的發展中被賦予新的含義。正如我國刑法界有人指出,不能把一般文字意義中的賄賂的含義固定化,絕對化。因此,應認為一切能滿足受賄人各種生活需要和精神欲望的財物、物質性利益和非物質性利益,都應認為是賄賂,把財物以外的其他不正當利益排除在賄賂的范圍外,確實與賄賂罪的性質矛盾,也不符合賄賂罪的實際。因此應將賄賂罪的內容擴大到非物質性利益。

    比照我國刑法關于賄賂罪的規定,可將賄賂罪定義為:“國家工作人員利用職務上的便利,索取他人利益或非法收受他人利益,為他人謀取利益的是受賄罪。”“為謀取不正當利益,給予國家工作人員以利益的,是行賄罪”。

    將刑法中賄賂犯罪的對象“財物”擴至“利益”,雖然有的學者認為若賄賂罪的客觀對象包括“非物質性利益”,將存在諸如調查取證難,確定量刑標準難等執法問題,非物質性“其他不正當利益”與拉關系,走后門,一般性的以權謀私等不正當之風和一般違法行為無法劃清界限。就量刑來看,如果只有非物質性利益,沒有任何財物或可以折算成貨幣的物質性利益,也無法比照賄賂罪處罰。筆者認為上述觀點在判斷一個行為是否屬于犯罪行為時,以這個行為的內容是否容易把握,是否難以取證,難以定罪量刑為標準,是犯了本末倒置的錯誤,在界定賄賂罪的對象范圍時,司法上的可操作性,可行性是應該考慮的因素,但根本上還是要看行為的社會危害性。

    將賄賂罪對象擴大到一切利益,雖然法律適用中會出現一些困難,但可借鑒國外的相關經驗得以解決。

    當前形勢下,在我國腐敗行為多發時期,必須不斷的改革和完善有關法律條文,堅持法律的統一性,不能允許任何非法的交易破壞社會的公正、公平原則。不能讓危害社會健康發展的人逍遙于法律制裁之外,有關立法機關應及時檢討賄賂犯罪的法律條文,加大對賄賂罪的打擊力度,目前,重新構建賄賂罪的定義已成當務之急。

    [參考文獻]

    [1]胡馳.國家工作人員濫用職權犯罪界限與定罪量刑研究.北京.中國方正出版社2000

    [2]劉光顯,張泗漢.貪污賄賂罪的認定與處理.北京.人民法院出版社.1996

    反賄賂法律法規篇9

    腐敗是各國和地區著力治理的社會問題,也是一個永恒的國際性話題,澳大利亞學者John Girling提出,隨著國家的進步和現代化的發展,腐敗不會消逝。相反,其會產生新的三元現代腐敗體系:經濟腐敗、政治腐敗和市民社會中一般維度內的腐敗分支。⑴腐敗犯罪特別是商業賄賂犯罪是各國懲治的重點。例如,美國1977年制定的《海外腐敗行為法》是其反海外商業賄賂行為的主要法律文獻,1998年美國國會通過《國際反賄賂與公平競爭法》,修訂了《海外腐敗行為法》;新加坡以及我國香港特別行政區雖已建立了較為科學的打擊腐敗犯罪的法律體系,仍著力于反腐敗法律規制的完善。隨著市場經濟的深入發展,行為主體在經濟往來中所產生的賄賂犯罪危害尤為嚴重。我國政府已將治理商業賄賂作為專項工作來抓:2006年2月8日,中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于開展治理商業賄賂專項工作的意見》,中央成立了治理商業賄賂領導小組,最高人民檢察院也專門成立了治理商業賄賂領導小組,學術界對此問題始終關注并著力研究解決之道。

    我國政府于2003年12月10日簽署了《聯合國反腐敗公約》,十屆全國人大常委會于2005年10月27日審議并批準了該公約。而且,隨著2006年6月29日《中華人民共和國刑法修正案(六)》(以下簡稱《刑法修正案(六)》)的出臺,“商業賄賂”或“商業賄賂犯罪”概念范疇在社會生活領域頻頻出現,成為社會關注、學術研討、司法適用的熱點和重點。及至2007年7月10日,原國家藥監局局長鄭筱萸被執行死刑,則象征著中國新一輪商業反腐達到一個高潮。而在鄭筱萸被執行死刑的前兩日,最高人民法院、最高人民檢察院聯合《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》,明確了10種新型受賄刑事案件法律適用問題的具體意見,對賄賂犯罪的懲治又進一步明確化。因而,中國反商業賄賂的反腐敗風暴正在司法具體化中升級。

    刑法學界關于商業賄賂犯罪的研究方興未艾,相關論說以此為切入點,在借鑒相關國家和法域的立法例及實務經驗的基礎上,分析論證了我國反貪污賄賂犯罪法律規定、適用的缺陷,并予以重構,較為繁多且多是論文的形式,為司法實務界懲治賄賂犯罪特別是商業賄賂犯罪奠定了一定的理論基礎,但存在諸多不足。因此,揭開商業賄賂犯罪的面紗,直面我國現有反腐敗犯罪刑事法律的立法缺憾以及適用上的漏洞,是我們應有的學術品格和勇氣。“每個學術時代都會有某種反思類型趨于成為文化生活的共同尺度。……社會學的想象力正成為文化生活的主要共同尺度和特征。”⑵“提高整個人類道德風尚是每一個人的最終目標,不僅是整個社會的最終目標,而且也是學者在社會中全部工作的最終目標。學者的職責就是要永遠樹立這個目標,當他在社會上做一切事情時要首先想到這個目標。”⑶基于此,我們以商業賄賂犯罪為透視點,達重構我國反腐敗犯罪刑法規制的終極目標;以商業賄賂犯罪為視角探究我國反腐敗刑事法律重新建構的思路重心在于對我國反腐敗犯罪刑事立法的重新梳理后的重構上。

    一、商業賄賂范疇的界定及法律規制

    “商業賄賂”無疑是當下中國的熱點詞匯之一。在“百度”網站上能找到相關網頁約1,840,000篇;2005年8月至2007年8月,全國共查結商業賄賂案件31,119件,涉案金額70.79億元。涉及公務員案件6,971件。151名廳局級領導和1,412名縣處級干部被查處。⑷數目以及涉案范圍可謂是觸目驚心,商業賄賂犯罪緣何這么猖獗?其根源又在何處?刑法在規制商業犯罪時應該扮演什么角色?等等。這些問題值得研究,而研究的前提應該對商業賄賂以及商業賄賂犯罪進行應有的定位與梳理。正如馬克思主義經典作家所認為的:對于任何一種科學研究來說,“最可靠、最必需、最重要的就是不要忘記基本的歷史聯系,考察每個問題都要看某種現象在歷史上怎樣產生,在發展中經過了哪些階段,并根據它的這種發展去考察這一事物現在是怎樣的”。⑸因此,有必要對商業賄賂以及商業賄賂犯罪進行尋根溯源式的探究與挖掘,力圖呈現一幅商業賄賂以及商業賄賂犯罪的全景,完善相關法律法規尤其是商業賄賂犯罪的刑法規制,維護社會公平正義,實現法律正義與法律的人文關懷,為社會主義市場經濟的發展以致發達保駕護航,最終實現構建和諧社會的偉大目標。

    (一)商業賄賂范疇的界定

    1.商業賄賂產生、發展及現狀

    近年來,隨著市場化進程的加快,經濟成分多樣化、利益主體多元化,市場競爭日益激烈,商業賄賂在一些行業、領域或單位較為嚴重,表現形式多種多樣,成為經濟社會生活中的一大公害,人民群眾反映強烈。⑹商業賄賂是市場經濟的伴生物,其實也是市場經濟乃至經濟全球化的“副產品”,但卻不是無藥可救的頑疾。

    在我國,商業賄賂隨我國商品經濟逐步發展而漸增。以建國后為例,在社會主義改造和建設時期,全國人民全身心地投入到火熱的社會主義改造和建設中,各項工作開始逐步向有計劃、按比例的方向轉軌。可以說,商品經濟有了長足進步,但人們的思想較為純正,廉潔奉公深得人心。因此,這時商業賄賂發展緩慢。而隨著社會主義建設步伐的加快,我國商品經濟快速發展,國民收入大幅度上升,人們的生活水平逐步提高,經濟交往空間也隨之擴大,商業賄賂有了上升之勢。此后至文革前后期間,雖然我國全面開展了社會主義經濟建設,國民經濟從總體上看有了飛快發展,商品經濟逐漸發達,但由于我國經濟運行基本沿用了前蘇聯的計劃經濟模式,又伴隨著頻繁的政治運動,因而,這些不利條件客觀上阻礙了發達商品經濟向市場經濟發展的進程。因此,這時商業賄賂時起時落,但總體呈上升之勢。另外,商業賄賂隨我國發達商品經濟轉為市場經濟而蔓延。1978年以后,我國以經濟建設為中心,實行改革開放的基本國策,使得經濟建設的步伐不斷加快,商品經濟日益發達;發達的商品經濟逐漸向市場經濟轉軌,國民經濟持續穩步上升,市場經濟快速發展,新舊體制、機制的矛盾不斷顯現,商業賄賂也有了新發展并呈蔓延之勢。

    特別需要說明的是,伴隨著2001年中國加入WTO,中國進一步融入全球市場,市場經濟的發展以致發達的過程必然會有商業賄賂相伴生,這似乎是一個不爭的事實。僅以2007年為例,中央治理商業賄賂領導小組辦公室負責人接受記者專訪時透露,截至今年6月,全國共查處商業賄賂案件24879件,涉案金額61.56億元,其中,涉及國家公務員的案件5523件,占案件總數的22.2%。截至6月,全國企業事業單位和行業主管(監管)部門及其系統收繳的不當所得共計11.93億元,比2006年10月之前的收繳數量增加了7.76億元。⑺所有的這些數據都無疑在昭示這樣一個信號:當前商業賄賂已呈膨脹、蔓延之勢。

    2.商業賄賂概念的界定

    “法律應該一般而抽象地調整典型的生活事實。”⑻“商業賄賂”是一個法律術語,無疑具有法律屬性。但是,問題在于無論是我國1979年刑法還是1993年第八屆全國人民代表大會常務委員會通過的《中華人民共和國反不正當競爭法》,乃至1997年修訂的刑法都沒有直接使用“商業賄賂”這一稱謂。僅有國家工商行政管理局為制止商業賄賂行為,維護公平競爭秩序,根據《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)的有關規定,制定了《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》(1996年11月15日公布并實施,以下簡稱《暫行規定》),這是商業賄賂作為專業術語第一次出現在行政法規中,雖效力偏低,但“商業賄賂”終于有了明確的身份定位,不能不說是實現了歷史性的跨越,為懲治商業賄賂奠定了一定的法律基礎。該《暫行規定》在第2條明確規定:經營者不得違反《反不正當競爭法》第8條規定,采用商業賄賂手段銷售或者購買商品。本規定所稱商業賄賂,是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其它手段賄賂對方單位或者個人的行為。前款所稱財物,是指現金和實物,包括經營者為銷售或者購買商品,假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義,或者以報銷各種費用等方式,給付對方單位或者個人的財物。

    懲治商業賄賂,首先要明確界定商業賄賂概念。關于商業賄賂的概念,學者們的觀點可謂見仁見智。⑼如前所述,《反不正當競爭法》以及國家工商行政管理總局的《暫行規定》已對商業賄賂做出了禁止性的規定。根據這些規定并結合司法實踐,我們認為,所謂商業賄賂,是指在經濟往來中,經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其它手段賄賂對方單位或者個人的行為,或在商業活動中經營者為購買商品,提供或者接受服務而采用給予對方單位或者個人財物或者其它利益的行為,或者利用職務上的便利收受或者索取個人財物或者其它利益的行為。可見,商業賄賂行為不是一種單一的、獨立的行為,而是一種對合行為,即包括商業行賄行為和商業受賄行為兩類互相關聯的行為,而且二者“缺一不可”。

    (二)商業賄賂的法律規制

    1.商業賄賂行為的構成要件

    (1)商業賄賂所侵害的社會利益。商業賄賂行為侵害的是市場經濟中交易主體進行正常競爭的交易活動以及國家對這種交易活動進行保護而產生的秩序,即公平競爭的市場秩序。當然,由此行為可能還會引發其它社會危害甚至是犯罪,尤其是經濟犯罪和職務犯罪。(2)商業賄賂的客觀方面表現。商業賄賂的客觀方面表現為,在經濟往來中,經營者為銷售或者購買商品而采用給予財物或者其它手段賄賂對方單位或者個人的行為,或在商業活動中經營者為購買商品,提供或者接受服務而采用給予對方單位或者個人財物或者其它利益的行為,或者利用職務上的便利收受或者索取個人財物或者其它利益的行為。(3)商業賄賂的主體。根據《反不正當競爭法》第2條第3款的規定,商業賄賂的主體是經營者,即從事商品經營或者營利性服務的法人、其它經濟組織和個人。(4)商業賄賂的主觀方面。商業賄賂的主觀方面表現為故意,而且無論是行賄者抑或是受賄者,只能是由故意構成。

    因此,構成商業賄賂,必須有一方是經營者,必須發生在經營過程中或者與商業活動密切相關,而且存在不正當的給予或者收取好處的行為,必須破壞了公平競爭的市場經濟秩序。⑽當然,這里關于“好處”的界定是有爭議的,我們認為,應當包括財物以及其它利益,以加大打擊力度,依法懲治商業賄賂。這也符合國際條約的規定,《聯合國反腐敗公約》第2條第四項規定,“財產”系指各種資產,不論是物質的還是非物質的、動產還是不動產、有形的還是無形的,以及證明對這種資產的產權或者權益的法律文件或者文書。

    2.商業賄賂行為的法律規制

    根據《反不正當競爭法》的有關規定以及《暫行規定》第9條的規定,經營者違反本規定以行賄手段銷售或者購買商品的,由工商行政管理機關依照《反不正當競爭法》第22條的規定,根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款,有違法所得的,應當予以沒收;構成犯罪的,移交司法機關依法追究刑事責任。因此,對一般商業賄賂違法行為的法律規制,主要是行政處罰;但如果行為主體一旦觸犯刑律,則由刑事法律對其進行調整。

    二、商業賄賂犯罪范疇的源起、界定及刑法規制

    (一)商業賄賂犯罪范疇的源起與界定

    早在人類社會進入階級社會以后,就存在賄賂官吏的腐敗現象。以中國古代為例,貪贓又稱“賕”,《說文解字》中將“賕”解釋為“以財物枉法相謝也”,將“賄”解釋為“財也”,“賂”解釋為“遺也”。⑾也就是說,最早的貪贓罪是和司法腐敗聯系在一起的。而且,我國歷史上貪污、賄賂罪的記載古已有之,但由于史料的湮滅,漢、晉以前,貪污、賄賂罪有的只有名目,而無具體內容;……能夠找到詳盡的罪狀及處罰的,首推唐律。明、清以后大多沿襲唐律,只有少數地方有所蠲益。⑿從對古籍的考據中可以得出的結論是:在中國的法制發展史中,賄賂犯罪自古是貪贓罪的下位概念。

    雖然“商業賄賂”這一稱謂是20世紀九十年代才在中國大陸明確提出,但并不代表反腐敗尤其是反商業賄賂犯罪也是這時才出現的。其實,懲治商業賄賂犯罪有著極其深遠的歷史淵源,早在新中國成立前商業賄賂就已經存在。例如,1933年中華蘇維埃共和國臨時中央政府下發了由毛澤東主席、項英副主席簽發的中央執行委員會《關于懲治貪污浪費行為的第26號訓令》。這也是中國共產黨成立以來,我黨頒布的第一個反腐敗法令。該訓令規定,貪污公款在500元以上者,處以死刑。在1933年至1942年的這一時期,我們黨和政府除了公布了《關于懲治貪污浪費行為的第26號訓令》以外,還先后頒布了《陜甘寧邊區懲治貪污條例》、《晉西北行署懲治貪污暫行條例》、《晉察魯豫邊區懲治貪污暫行辦法》、《晉察冀邊區懲治貪污條例》等專門規制職務犯罪的規范性文件。而且,上述規定在例舉貪污行為的客觀特征時,都將公務人員勒索、敲詐和收受賄賂的行為視為貪污行為。甚至,1952年4月18日中央人民政府委員會第十四次會議批準的《中華人民共和國懲治貪污條例》第2條也規定:“一切國家機關、企業、學校以及附屬機構的工作人員,凡侵吞、盜竊、騙取、套取國家財物,強索他人財物,收受賄賂以及其它假公濟私違法取利的行為,均為貪污。” ⒀可見,那時的貪污罪概念是一個包含賄賂犯罪(主要是受賄罪)在內的廣義概念,即通常所說的大貪污概念。這與我國古代的法制文化是一脈相承的。而且,這種準立法模式及其司法適用一直到1979年新中國第一部刑法典《中華人民共和國刑法》頒布為止。“將受賄罪從貪污罪中分立出來,并將其作為一種獨立的瀆職犯罪予以規定。即1979年刑法第一百八十五條規定:‘國家工作人員利用職務上的便利,收受賄賂的,處五年以下有期徒刑或者拘役,贓款、贓物沒收,公款公物追還。犯前款罪,致使國家或者公民利益遭受嚴重損失的,處五年以上有期徒刑。⒁

    在建國前的特定歷史條件下,商品經濟并不發達是眾所周知的事實,但黨政機關、公共團體、國營企業、民族企業主、私有工商業主等各種類型的單位以及人員卻是客觀存在的,就需要進行商品交換以及經濟交往,質言之,必然存在滋生商業賄賂的土壤。同時,換一個角度思考,如果當時客觀上沒有貪污、賄賂犯罪(當然,應該包括商業賄賂在內),那么,在革命任務異常艱巨的土地革命戰爭時期、抗日戰爭、解放戰爭以及建國初期,我們黨和政府是絕不會作出有關規定的。因此,在一定意義上,“作為事實性和有效性之間社會媒介的法律⒂”,可以被認為是社會狀況的晴雨表,刑法尤其是。“法律的生命不是邏輯而是經驗,是對于時代的需要的自覺與不自覺的感受。通行的政治與道德理論、公共政策的直覺,甚至法官和他們的偏見,在決定管理人們的規則中都比哲學三段論的作用更大。法律代表著一個國家多個世紀的發展史,不能把它們看作只包含定理和推論的數學書。為了了解法律是什么,我們必須了解它曾經是什么,將來是什么。”⒃

    為了使成文刑法成為正義的文字表述,刑事立法必須將正義理念與將來可能發生的生活事實相對應。⒄“一方面法律理念須對于生活事實開放,它須被實體化、具體化以及實證化,以便于形成理念;而另一方面所預見的生活事實須以法律理念為導向來進行典型建構及形成。立法者將一組基于重要觀點(例如,基于特殊的利益情勢或基于特定法益之對立等)被視為相同的實例事實予以匯集成一條以概念描述的法律規范,并賦予一法律效果。”⒅因此,科學的界定商業賄賂犯罪的概念是對其進行刑法規制的前提。但在司法實踐中,商業賄賂犯罪卻并不是一個獨立的罪名,而是關于公司、企業或者其他單位人員的賄賂犯罪和國家工作人員部分賄賂案件的統稱。可見,商業賄賂犯罪在刑事立法上不明確,但對其概念以及該犯罪構成的明確化與具體化是理論研究必由之路。

    (二)商業賄賂犯罪的刑法規制

    1979年我國制定了第一部刑法。1979刑法針對不斷上升的賄賂等犯罪狀況,在總結建國以來同貪污賄賂犯罪作斗爭的實踐基礎上,改變了傳統的貪污罪概念,將賄賂罪從貪污罪中剝離出來,并不斷通過立法及司法解釋完善了對賄賂犯罪的界定及處罰的規定,客觀上減緩了商業賄賂上升的趨勢與速度。

    1982年3月,由于當時國家工作人員利用職務上的便利,索取和收受他人財物的犯罪活動日益猖獗,第五屆全國人大常委會第22次會議通過了《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》(以下簡稱《決定》),將1979年刑法中第185條關于受賄罪的規定修改為:“國家工作人員索取、收受賄賂的,比照刑法第155條貪污罪論處;情節特別嚴重的,處無期徒刑或者死刑。”該《決定》不僅提高了受賄罪的法定刑,更加明確了受賄罪的犯罪主體,即包括在國家各級權力機關、各級行政機關、各級司法機關、軍隊、國營企業、國家事業機構中工作的人員以及其它依照法律從事公務的人員,而且《決定》明確將“索賄”規定為受賄罪的客觀方面的表現形式之一。這對當時嚴懲受賄犯罪(包括商業賄賂犯罪)起到了很大的作用。

    1988年1月21日,第六屆全國人大常委會通過了《關于懲治貪污罪受賄罪的補充規定》(以下簡稱《補充規定》)。該規定對受賄罪的許多問題做了修改補充,比較全面客觀地反映了現實生活中賄賂犯罪的實際情況,完善了關于賄賂罪的刑事立法。主要表現為:將1979年刑法規定的“國家工作人員”擴大為“國家工作人員、集體經濟工作人員或者其它從事公務的人員”;明確規定了構成受賄罪的兩種行為方式;明確規定了國家工作人員等在經濟往來中,違反國家規定,收受各種名義的回扣、手續費歸個人所有的,以受賄罪論處;具體規定了受賄罪的處罰幅度。

    1995年2月28日,全國人大常委會頒布了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》,其中第9條規定,“公司董事、監事或者職工利用職務上的便利,索取或者收受賄賂,數額較大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產。”第12條規定:“國家工作人員犯本決定第9條、第10條、第11條規定之罪的,依照《補充規定》的規定處罰。”其對受賄罪做出重大修改,將公司、企業人員納入受賄主體范圍之內,擴大了受賄罪主體范圍。同時,不以是否為他人謀取利益作為該罪的構成要件,使受賄罪的構成要件又一次出現了重大的變化。同年11月7日通過的最高人民檢察院《關于辦理公司、企業人員受賄、侵占和挪用公司、企業資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》第1、2、6條,以及12月25日通過的最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條都規定了公司、企業中非國家工作人員的賄賂行為。這是我國對商業賄賂犯罪進行刑法規制明確化的濫觴,為1997年刑法新增公司、企業人員受賄罪和對公司、企業人員行賄罪奠定了基礎。

    1997年刑法在《補充規定》、《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》以及相關司法解釋的基礎上,對受賄罪、行賄罪的有關規定進行修改補充,形成1997年刑法之模式。其中,1997年刑法對受賄罪的主體范圍做了限制,僅限于“國家工作人員”,將《補充規定》規定的“集體經濟組織工作人員”排除于受賄罪主體之外;對于《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》中規定的公司董事、監事或者職工受賄的,以公司、企業人員受賄罪論處。賄賂犯罪包括商業賄賂犯罪,后經刑法修正案的修訂,形成今日刑法對其規制之現狀。當然,這個過程中又伴隨著我國最高司法機關對賄賂犯罪司法適用所做的司法解釋。2006年6月29日十屆全國人大常務委員會二十二次會議通過了《刑法修正案(六)》,刑法第163條的犯罪主體已由原來的公司、企業的工作人員修改為公司、企業或者其它單位的工作人員,再次擴大了受賄犯罪的處罰范圍,將非國有事業單位、社會團體人員等收受賄賂的行為納入現行刑事法律規制的視野之內,彌補了原來刑法在該罪規制上的不足與漏洞。

    根據我國現行刑法及之后刑法修正案的規定,商業賄賂犯罪涉及刑法中的八個罪名,分別在刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪和第八章貪污賄賂罪中加以規定。從刑事訴訟立案管轄的角度分類,在這八個罪名中,由檢察機關管轄的有六個罪名,具體說來,包括受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪等六個罪名;由公安機關管轄的有兩個罪名,即公司、企業、其它單位人員受賄罪和對公司、企業、其它單位人員行賄罪。這是《刑法修正案(六)》修改刑法第一百六十三條關于公司、企業人員受賄罪以及刑法第一百六十四條關于對公司、企業人員行賄罪后形成的兩個罪名。⒆而《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定(三)》(2007年10月25日公布,自2007年11月6日起施行)取消了公司、企業人員受賄罪及對公司、企業人員行賄罪的罪名。相應地,將刑法第163條、《刑法修正案(六)》第7條與刑法第164條、《刑法修正案(六)》第8條的罪名規定為非國家工作人員受賄罪及對非國家工作人員行賄罪。至此,該罪狀終于在法律上至少是司法解釋層面上有了明確、科學的罪名定位。其實,刑法學界對將職務型經濟犯罪劃分為國家工作人員和公司、企業人員一直存在爭議,普遍認為,其犯罪主體的規定存在著立法缺陷。例如,在司法實踐中,村委會負責人的索賄、受賄行為,足球裁判員的受賄行為,民辦學校校長招生時的受賄行為,民辦醫院人員暗收藥品回扣行為等等,由于犯罪主體定性不明,一直存在難以追究其刑事責任的問題,新罪名確立將明顯有利于打擊經濟犯罪,尤其是商業賄賂。可以說,此次司法解釋體現了學術界共同的學術觀點與法治使命,當然也是刑事法治的應然要求與必然結果。“為了市民的安寧,法律設計的內容必須是確定的”,這是罪刑法定原則明確性的要求,“法律不安定、不確定時,事態就不幸”,“在模糊的情況下,做出的解釋應當避免不協調和不合理”。⒇所以,明確性的實現不僅有賴于立法質量的提高,而且有賴于解釋水平的提高。實現刑法的明確性不僅是立法者的任務,也是解釋者的任務。

    縱觀我國對受賄犯罪(包括商業賄賂犯罪)的多次立法和修改,其演變過程呈以下規律:受賄罪的立法日益科學化與合理化,符合受賄犯罪的客觀實際情況以及賄賂犯罪發生、發展以及犯罪預防的客觀規律;對受賄罪的犯罪主體的規定經歷了復雜的過程,尤其是將公司、企業、其它單位人員受賄與對這類人員行賄從普通受賄、行賄犯罪中分離出來。并且,從以上的分析中可以看出,商業賄賂犯罪行為不是一種特定、單一、獨立的犯罪行為,而是一種對合行為,即包括商業行賄行為和商業受賄行為兩類互相關聯的犯罪行為,是關于公司、企業或者其它單位人員的賄賂犯罪和國家工作人員部分賄賂案件的統稱。而另一方面,商業賄賂犯罪無論是在概念范疇的確定上還是立法內容的規制上,都沒有被刑法所涵蓋,刑法反賄賂犯罪的規制已不能完全發揮懲治商業賄賂犯罪的功效。因此,修訂和重構刑法關于反腐敗犯罪的規定已勢在必行。但同時有一點是需要明確的,即并不是所有的商業賄賂行為都是商業賄賂犯罪,即商業賄賂行為不等于商業賄賂犯罪,必需明確一般違法與犯罪的界分,否則就是刑罰權的濫用,對此必須保持足夠的警惕。

    三,商業賄賂犯罪與商業賄賂的關系及其立法定位

    (一)商業賄賂犯罪與商業賄賂的關系

    犯罪是違法行為的一種,違法行為在形式上是違反了法律的禁止和命令,在實質上是侵害了法益。(21)因此,在一定意義上,“被科處刑罰制裁的,就是犯罪”的說法是成立的。同時,刑法具有補充性、第二次性以及制裁性質。質言之,“刑法只是社會控制的一種方式,它的適用,必然會導致對當事人的自由、尊嚴和財產的重大侵犯和由此而導致的其它社會不利后果,因此,它必須在最大可能限制的范圍內使用”。(22)所以,必須嚴格區分一般商業賄賂違法行為與商業賄賂犯罪。

    商業賄賂是一種危害社會的違法行為,并為我國法律所禁止;如果該商業賄賂行為具備了犯罪的三個基本特征,即構成了犯罪,則商業賄賂行為就從一般的違法行為轉化為商業賄賂犯罪行為。可惜的是,至今商業賄賂犯罪無論是在概念范疇還是在立法內容的規制上,都沒有為我國刑法所涵蓋,而反商業賄賂犯罪的刑法規制又是反腐敗法律機制中的重要的不可或缺的組成部分。也就是說,我國刑法反賄賂犯罪的規制已經不能完全發揮懲治商業賄賂犯罪的功效,修訂和重構刑法關于反腐敗犯罪的規制已勢在必行。

    (二)商業賄賂犯罪的立法定位

    對商業賄賂犯罪范疇源流的考據與梳理之后,加之現實生活中商業賄賂犯罪具有嚴重的危害性以及現行刑法規制的不完備現狀,進一步明確商業賄賂犯罪的立法定位并加以完善實屬當務之急。因為,法律的生命不僅在于邏輯,而且在于生活。由是,活生生的正義需要從活生生的社會生活中發現,并且需要加以實體化、具體化以及實證化。“刑事立法是將正義理念與將來可能發生的生活事實相對應,從而形成刑法規范;刑事司法是將已經發生的社會生活事實與刑法規范相對應,從而形成刑事判決。”(23)具體到反商業賄賂犯罪而言,主要應包括以下兩個方面:

    第一,加強現行反商業賄賂法律中非刑事法律法規與刑事法律之間的銜接。我國現有反商業賄賂法律法規主要有《反不正當競爭法》(1993年)第8、22條,《中華人民共和國藥品管理法》(2001年修訂)第90、91條,《中華人民共和國商業銀行法》(2003年修訂)第52、84條,《中華人民共和國對外貿易法》(2004年修訂)第65條,《中華人民共和國公司法》(2005年修訂)第148、190條,以及國家工商行政管理局《暫行規定》(1996年)、商務部《對外貿易經營者違法違規行為公告辦法》(2005年)第5條,等等。共同構建了我國反商業賄賂的法律體系,然而,在司法實踐中存在諸多問題。例如,各個法律法規對商業賄賂的界定不一,并存在不協調甚至是矛盾的情況;在責任的承擔方式上不統一,甚至是責任方式不明確;執法主體及權責不明導致監管力度不夠,等等。非刑事法律內部體系的混亂必然也會導致現行反商業賄賂的法律中非刑事法律法規與刑事法律之間的不協調,因此,行政處罰與刑罰之間應建立合理的銜接機制。這不僅是立法技術上的問題,更是一個如何判斷一般違法與刑事犯罪成立的實質問題。

    第二,修改、完善刑法分則中規制商業賄賂犯罪的相關條款。現行刑法規定的與商業賄賂有關的條文有第163、164條以及刑法第八章規定的賄賂類犯罪,《刑法修正案(六)》進一步明確了受賄罪的犯罪主體,即包括非國家工作人員。相關司法解釋更是明確解釋了有關的司法罪名。但問題是,我國已經正式成為《聯合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)的締約國。《公約》對腐敗犯罪的規定呈現犯罪主體的多元化、犯罪實行行為的立體化、賄賂范圍的廣延性、堵塞腐敗犯罪的周延性等特點。因此,如何將《公約》所規定的內容轉化為國內法的規定,如何使國內法在最大限度上與《公約》相契合,是各締約國面臨的問題。(24)而這也是我國推進包括反商業賄賂在內的反腐敗進程的重要舉措。所有的這些都是以修改、完善刑法分則中規制商業賄賂犯罪的相關條款為基礎和保障的。因此,反商業賄賂犯罪,任重而道遠。

    注釋與參考文獻

    ⑴參見徐岱:《中國內地和香港反腐敗法律比較研究及啟示》[J],《金陵法律評論》2005年秋季卷,第64頁。

    ⑵[美)C·賴特·米爾斯:《社會學的想象力》[M],陳強、張永強譯,三聯書店2005年版,第12-13頁。

    ⑶[德]費希特:《論學者的使命人的使命》[M],梁志學、沈真譯,商務印書館2005年版,第44頁。

    ⑷參見《商業賄賂撂倒151廳局級干部》[N],《東亞經貿新聞》,2007-09-30。

    ⑸《列寧全集》[M],人民出版社1990年版,第43頁。

    ⑹參見《堅決治理商業賄賂促進經濟社會健康發展》[N],《檢察日報》,2006-11-30。

    ⑺參見《全國查處商業賄賂案24879件》[N],《人民日報(海外版)》,2007-08-20。

    ⑻[德]魏德士:《法理學》[M],丁曉春、吳越譯,法律出版社2005年版,第100頁。

    ⑼參見孫載夫:《治理商業賄賂對策研究》[M],中國方正出版社2006年版,第54-55頁。

    ⑽參見趙秉志:《論商業賄賂的認定及處理》[J],《國家檢察官學院學報》2006年第3期,第11頁。

    ⑾參見[漢]許慎撰、[宋]徐鉉校定:《說文解字》[M),中華書局1963年版,第130-131頁。

    ⒀參見高紹先:《中國刑法史精要》[M],法律出版社2001年版,第293頁。

    ⒀參見王作富:《刑法分則實務研究(下)》[M],中國方正出版社2003年版,第1897-1899頁。

    ⒁周振想:《公務犯罪研究綜述》[M],法律出版社2005年版,第174頁。

    ⒂[德]哈貝馬斯:《在事實與規范之間-關于法律和民主法治國的商談理論》[M],童世駿譯,三聯書店2003年版,第1頁。

    ⒃同前注⑴,第65頁。

    ⒄參見張明楷:《從生活事實中發現法》[J],《法律適用》2004年第6期,第31頁。

    ⒅[德]考夫曼:《法律哲學》,劉幸義等譯,法律出版社2004年版,第23頁。

    ⒆參見高銘暄、馬克昌:《刑法學》[M],北京大學出版社、高等教育出版社2007年版,第437-440頁。

    ⒇張明楷:《刑法格言的展開》[M],法律出版社2003年版,第29-37頁。

    (21)參見[日]瀧川幸辰:《犯罪論序說》[M],王泰譯,法律出版社2005年版,第3頁。

    反賄賂法律法規篇10

    (一)商業賄賂的概念。賄賂一詞出現于《左傳昭公六年》:亂獄滋豐,賄賂并行。現大多是指行為人為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的行為。商業賄賂作為經濟活動中的一種現象,指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段買通對方單位或個人,以排擠競爭對手,爭取交易機會或交易優惠條件的行為。

    (二)商業賄賂的構成要件。商業賄賂的構成要件:(1)商業賄賂的主體是作為行賄人的經營者,定義中所指的經營者,既可以是企業,也可以是個人,但必須是在工商行政管理機關登記注冊的經營者。(2)商業賄賂行為人在主觀上有在經營活動中爭取交易機會,排斥競爭的目的,是出于商業目的直接故意的。若行為人不是出于直接故意,而是被迫賄賂的話,則不構成商業賄賂。(3)商業賄賂的客觀上采用了以秘密給付財物或其它手段賄賂對方單位或個人行為。在現實經濟活動中,其手段主要表現為回扣,即經營者暗中從賬外向交易對方或其他影響交易行為的單位或個人秘密支付錢財或給予其他好處的行為。回扣的表現形式一般有三種:現金回扣即賣方從買方付款中扣除一定比例或固定數額,在賬外返還給對方;實物回扣,如給付對方高檔家用電器等名貴物品;提供其他報酬或服務,如為對方提供異地旅游等。[1]這直接侵害了競爭對手和消費者的經濟利益,也損害了公平競爭的經濟秩序。(4)商業賄賂在客觀上是其手段的違法性,商業賄賂手段的違法在于其違反了競爭法,具體而言是違反了《反不正當竟爭法》的禁止條款。

    (三)商業賄賂與回扣的界限。所謂回扣,是指在商品交易中,賣方在收取的貨款中扣出一部分送給買方或者其他經辦人的錢財。回扣和商業賄賂有著千絲萬縷的聯系:一是并非所有的回扣都構成商業賄賂。回扣包括兩種:一種是賬外暗中的回扣,即《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》的規定;另一種是明示入賬的回扣,即回扣記入正規財務賬,并且有據可查,兩種回扣方式中,賬外暗中是法律所禁止的行為,而明示入賬是法律所允許的方式。其中,只有賬外暗中的回扣才構成商業賄賂,屬于不正當競爭的違法、犯罪行為。二是回扣僅是商業賄賂的一種表現方式。很多人片面理解了《反不正當競爭法》、《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》的規定,經常能聽到商業賄賂就是回扣的表述,這種觀點是不全面的。商業賄賂較為典型的客觀表現形式是賬外暗中給予或收受回扣,但這不過只是商業賄賂的一種形式。商業賄賂還包括其他類型的賄賂方式,如直接送以財物、其他利益來購買或銷售商品;如買方為購得緊俏商品而給予賣方的金錢、財物等等。

    (四)商業賄賂的危害性。根據《聯合國反腐敗公約》,它又是一種腐敗行為,對我國的危害主要表現在以下幾個方面:(1)阻礙市場經濟的良好發展。商業賄賂行為既不利于市場的穩定和經濟秩序的發展,又敗壞了社會道德和行業風氣,還妨礙政府對市場秩序的合法有效監管。(2)妨礙市場公平競爭。商業賄賂行為一般都披著回扣的外衣,具有一定程度的隱蔽性和欺騙性,破壞了市場公平競爭原則。許多人對商業賄賂的態度是:認為通過行賄來謀求不平等交易機會的行為,是該受法律制裁;但是為了獲得平等交易機會而行賄,這種花錢擺平事情的做法屬于行業慣例,還是應該寬容的。這種認識對遏制商業賄賂帶來許多負面影響。經營者不管何種原因采取商業賄賂手段銷售產品或服務,從本質上都扭曲了市場公平競爭。(3)損害政府公信力。由于商業賄賂行為的經營者大多數的行賄對象是國家工作人員,國家工作人員接受賄賂后又為了自己保官或晉升或其他理由行賄,嚴重破壞了國家廉政制度建設。接受賄賂的國家工作人員利用自己工作的便利而中飽私囊,損公肥私,商業賄賂腐蝕了國家工作人員的純潔性。達成交易的商業賄賂導致不公平競爭和違法犯罪行為也使政府監管更加不到位,導致權力尋租的丑惡現象頻繁出現,這也嚴重損害了政府的形象和公信力。

    二、工商部門治理商業賄賂遇到的問題

    (一)治理商業賄賂的法律法規不完善。1996 年11 月國家工商行政管理局頒布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》,規定:商業賄賂是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。這是商業賄賂作為專門術語第一次在行政法規中亮相。目前,我國涉及商業賄賂的法律法規有很多部,例如《反不正當競爭法》、《公司法》等等。這些法律從商業賄賂的主體、主觀方面和行為等不同角度對商業賄賂作出了規定,但并不完善:一是商業賄賂主題概念不清,商業賄賂包括商業行賄和商業受賄,行賄主體比較單一,但受賄主體卻比較復雜,有國家工作人員或者一般的中介,這我國法律將商業賄賂的主體統稱為經驗者;二是商業賄賂行為認定比較簡單,由于商業賄賂主體認定單一,使工商部門在處理商業賄賂案件中,認定商業賄賂行為主要是考慮是否帳外暗中這個重要特征,有些附贈式商業賄賂就不能得到查處。

    (二)工商部門治理商業賄賂的行政執法水平不高。工商部門治理商業賄賂的執法水平不高是影響商業賄賂治理工作的重要因素。商業賄賂案件經常涉及經濟、法律、行政等多個領域,對工商部門工作人員的執法水平要求相對比較高。但是目前我國工商行政執法隊伍的執法手段和水平在總體上與我國現在又好又快的經濟發展要求還有很大的差距。不少工作人員在商業賄賂的治理工作中,常常會混淆商業賄賂與回扣、勞務費以及傭金等概念;并且大多數執法工作人員不懂財會知識也不會查賬等上述問題嚴重妨礙了商業賄賂的治理工作,不利于案件的查辦。

    (三)工商部門獲得商業賄賂的違法信息渠道少。商業賄賂的形式復雜,從剛開始巧立名目以回扣、勞務費、傭金等形式給予現金,到現在提供房子、汽車等實物,或提供出境旅游考察等服務,各種各樣的形式,層出不窮。同時商業賄賂的手段比較隱蔽,一般人也很難知道內情。目前,工商部門主要通過舉報投訴、部門移轉和日常檢查等途徑獲取案源信息,沒有專門有效的獲取商業賄賂違法犯罪信息的渠道。

    (四)工商部門獲取治理商業賄賂的證據比較難。商業賄賂案件往往發生在商業活動中,且一般都只是行賄與受賄的雙方參與,具有共同的利益,案發時經常會共同隱瞞相關情況,隱蔽性較強,人證物證都較少。商業賄賂的證據如證人證言、違法嫌疑人供詞以及財會憑證、會議記錄等證據,既容易更改又容易滅失,也不方便保存,這些情況使商業賄賂調查取證工作難以找到案件關鍵證據的突破口。另外,工商部門沒有查封、扣留等執法手段,對那些變相以實物相折扣的賄賂更加難以及時取證,這增加了查找企業涉嫌商業賄賂證據的難度,給商業賄賂的治理工作帶來許多困難。

    三、工商部門治理商業賄賂的對策

    (一)完善治理商業賄賂的法律法規。一是完善滯后的法律法規,目前,我國反商業賄賂主要有《反不正當競爭法》第8 條和1996 年國家工商行政管理總局《關于禁止商業賄賂行為暫行規定》以及最高人民法院、國家工商總局等就具體問題所做的司法和行政解釋。這些法律的制定都是90 年代時期,對現在商業賄賂的新情況而言有些滯后,我們要將現有的禁止商業賄賂的法律規范更加具化,切合現在的形勢,對商業賄賂的作出有力的處罰,達到肅清市場經濟這一毒瘤的目的,讓法律更好地為經濟報價護航。二是具體地從違法行為的構成要件進一步明確商業賄賂的內涵,提高相關法律法規的可操作性,例如帳外暗中只是回扣的構成要件而不是商業賄賂的構成要件,經營者的行為符合商業賄賂的構成要件,不管是明示入賬,甚至是繳納了各種稅款的行為,都可以構成商業賄賂,不能讓部分經營者鉆了法律的空子。

    (二)建立高效的執法隊伍。建立高效的工商執法隊伍,一是要加強行政指導。國家工商總局、各級省、市局工商部門要認真發揮指導、協調和組織指揮的職能,針對本地區的實際,制定出可操作性的指導意見, 為基層執法人員辦理商業賄賂案件提供參考意見。二是針對商業賄賂案件的特點,開展有針對性的業務培訓,提高辦案人員的執法水平。鼓勵辦案單位在積極查辦案件的同時, 多開展認真研究學習各地查處商業賄賂案件的典型做法,為以后辦案提供經驗。

    反賄賂法律法規篇11

    《反不正當競爭法》將商業賄賂作為不正當競爭行為加以禁止,是因為商業賄賂對社會有以下嚴重的危害:

    (一)商業賄賂行為從根本上扭曲了公平競爭的本質,使價值規律和競爭規律無法發揮正常作用,阻礙了市場機制的運行,從而破壞了市場的交易秩序。它的存在和發展,干擾了經營者間的公平競爭,使誠實信用經營的企業論為受害者,以致在現實競爭中出現了名牌優質商品敵不過假冒偽劣商品的奇怪現象,影響了企業生產,技術的進步和產品質量的提高,妨礙了經濟的健康發展。

    (二)大量的商業賄賂行為使國家的稅利大量流失。使國家和集體蒙受巨大的損失,形成國家、集體財產被私人大量侵吞的嚴重后果。據有關部門預算,僅在全國藥品行業,由于商業賄賂每年侵吞國家資產約7.72億元,約占全國醫藥行業全年稅收入的16%。

    (三)商業賄賂行為為假冒偽劣產品大開方便之門,損害了廣大消費者和經營者的合法權益。現實生活中發生的諸多有關假冒偽劣產品案例表明,它們之所以能在全國通行無阻,其主要法寶就是在其經營中大興商業賄賂之風。

    (四)破壞了資源的合理分配。合理的競爭能準確的反映市場狀況,使生產者知道生產什么、生產多少,為誰生產以及在什么時候生產。企業為社會提供所需要的產品,并且通過競爭,實現資源利用的最優化,防止資源和勞動的浪費。但是商業賄賂的出現,使交易的天平不公平地向行賄者一邊傾斜。資源及勞動不合理的流向了行賄者一邊。這勢必阻礙市場機能的正常發揮,從而影響了社會資源的合理分配和技術,生產的進步。商業賄賂為不法生產經營者大肆制造,銷售假冒偽劣商品提供了銷售渠道,大開方便之門。現實經濟生活中假冒偽劣商品得以泛濫,屢禁不止,不能不說,商業賄賂的誘惑是其中一大原因。

    (五)商業賄賂行為已經成為孳生貪污、受賄等經濟犯罪的溫床。由于商業賄賂行為的存在,企業經理、采購人員、供銷人員以及政府官員利用工作之便,收受賄賂、損公肥私、中飽私囊,敗壞商業風氣,腐蝕了干部隊伍,影響了安定團結已經成為了近年來經濟領域中犯罪現象的一個突出問題。

    五、商業賄賂的主要表現形式以及相關的一些商業行為

    (一)回扣

    回扣是商業賄賂的一種主要表現形式。我國《反不正當競爭法》第8條1款規定:“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。”

    回扣就是指在商品購銷中,賣方明確標價應支付價款外,暗中向買方退還錢才及其報償以爭取交易機會和交易條件的行為。回扣是一方人交易為爭取交易機會和交易條件,在暗中從帳外向交易相對人及其有影響有決定的經辦人員支付錢財及其報償的行為,是一種很典型的商業賄賂行為。從表面來看是經營者在帳外暗中退給對方單位或者個人一部分商品價款,但實際上并沒有起到讓利或降價的作用,甚至還可能的抬高價格。經營者用以行賄的“誘餌”,即成為回扣的那部分商品價款,本非行賄人自己的正當利益,而是“羊毛出在羊身上”,往往就是買方單位自己的財產。在雙方惡意串通之下通過商品購銷活動,這部分財產經過還回之后進入了買方單位的小金庫或者個人腰包。單位和個人收受回扣,無疑是逃避財務制度的約束,侵吞國有或集體資產,“化大公為小公”或“化公為私”。這與折扣有本質區別,已經超出了價格競爭的范疇。從市場競爭的角度來看,經營者以回扣為手段推銷商品,已經不是購銷雙方面軍“私事”,也不單純是違反財經紀律,損害國家和集體財產的問題了,它直接妨礙了市場的公平競爭,在回扣的誘惑之下,正常的質量,價格,服務的競爭機能發生扭曲,使其他競爭者失去交易機會。這就是《反不正當競爭法》要制止回扣的原因。

    《關于禁止賄賂行為的暫行規定》第5條明確指出了回扣的表現形式,即“現金、實物或者其他方式”。這說明,回扣的表現形式不限于現金,而是復雜多樣的,既可以是貨幣,也可以是實物,還可以是其他方式,只要最終可以量化為現金(用現金估價)就可以了。

    回扣表現形式的復雜性是其“帳外暗中”的特征所決定的。從實際情況看,對給予回扣的經營者而言。以實物或者其他方式支付回扣,處理帳目的手段更多,更“方便靈活”;對收受回的單位或個人而言,也常常認為收取現金違法,感到不安,要求以實物或其他方式收受回扣。因此,回扣的表現形式遠遠不只是貨幣形態,若僅限于現金,就可以使當事人輕而易舉地以寮物或其他方式來規避有關規定,而有關給予或收受回扣的規定也就形同虛設了。因而,認定回扣時,決不能為其形式所迷惑。

    (二)折扣

    《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第6條第1款規定:“經營者銷售商品,可以以明示方式給予對方折扣,經營專利號給予對方折扣的,必須如實入帳;經營者或其他單位接受折扣的必須如實入帳。”這一規定劃了了商業賄賂與折扣的界限,在商業賄賂中排除了折扣,又對給予和接受折扣的行為進行了規范。

    在現實生活中,有人對折扣的法定涵義認識不清,把非法的商業賄賂當成折扣;有人對折扣,回扣不分,把合法的折扣當成回扣;也有的故意混淆折扣的界限,以折扣為名,行回扣之實。因此,界定折扣的法定涵義是極為必要的,以便于更好地區分折扣與回扣。折扣的法定涵義弄明白了,回扣問題也就迎刃而解了。反不正當競爭法規定折扣的意圖就在于此。

    有關折扣的認定在《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第6條第2款對折扣的概念作了如下表述:“本規定所稱折扣,即商品購銷中的讓利,是指經營者在銷售商品時,以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠,包括支付價款時對價款總額按一定比例即給予一定比例的優惠。”折扣是指在市場交易活動中,賣方在所成交的價款上給買方的一定比例的減讓,而退還給給對方的一種交易上的優惠,所以折扣也稱讓利,即價格讓利。

    折扣與回扣雖然在形式上有相似之處,但兩者卻有本質的不同,主要表現為兩點:

    1.“帳外暗中”與“明示和如實入帳”是回扣與折扣的本質區別。按照《反不正當競爭法》的規定,“明示并如實入帳”即為折扣,“帳外暗中”即為回扣。折扣是企業正常的商業促銷行為,受法律的規范和保護;回扣是一種典型的商業賄賂行為,法律嚴格禁止。由于折扣與回扣在表現形式上有相似之處,有的經營者假折扣之名,行回扣之實,這需要中實踐中予以甄別。

    2.當事人上的差別。折扣發生在購銷雙方當事人之間,只能給交易對方當事人,而不能給其經辦人員;回扣既可能給交易對方當事人,落入單位小金庫,也可能給對方單位的主管人員或者經辦人員,落入其個人腰包。

    (三)傭金

    傭金是商業活動中的一種勞務報酬,是具有獨立地位和經營資格的中間人在商業活動中為他人提供中介服務所得的報酬。它是由商業活動的中間人或經紀人收取,可以由賣方給付也可由買主給付。

    為進一步明確傭金的界限,《關于禁止商業賄賂行為暫行規定》第7條第2款規定:“本規定所稱傭金,是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬。”同時,我們還應該了解傭金具有以下主要法律特征:

    1.傭金是商業活動中中間人所得的勞務報酬。與折扣、回扣不同的是,傭金不發生在交易雙方之間,傭金是經營者付給商業活動中為他提供中介服務的中間人的勞務報酬。傭金可以是買方給予的,也可以是賣方給予的,還可以是買賣雙方給予的。中間人本身是一個介于買方和賣方之間的經營者,中間人必須有獨立的地位,即要有合法的經營資格。不具有合法的經營資格的,不能接收傭金,無合法的經營資格的中間人為他人提供服務、接收傭金屬無照經營行為。

    2.經營者給予傭金必須以明示的方式。給予和接收傭金的都必須如實入帳。這里的明示和入帳與關于折扣明示和入帳的規定涵義相同。對于給予或接收傭金不如實入帳的,情況比較復雜,可能是商業賄賂行為,也可以是違反財經紀律的行為,應該進行個案分析。

    《反不正當競爭法》第8條第2款規定:“經營者銷售或者購買商品,可以以明未方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣,給中間人傭金的必須如實入帳。”這一規定劃出了商業賄賂與折扣,傭金的界限,既在商業賄賂中排除了折扣和傭金,又對給予和接受回扣,傭金的行為進行了規范。

    《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第7條第1款又進一步明確規定:“經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給中間人傭金。經營或者給中間人傭金的必須如實入帳;中間人接受傭金的,必須如實入帳。”這條規定在法律上明確了合法的中間人可以通過合法的服務獲得合法的傭金。

    傭金主要是由民法和經紀人法調整。民法是從居間合同角度調整傭金,即傭金只是居間合同的內容之一,而居間合同則是調整居間人與委托人之間的權利義務關系的,經濟人法主要是確立居間人的法律地位和管理制度的。既然傭金主要屬于民法和經紀人法調整的范圍,那么為什么反不正當競爭法在商業賄賂中對其進行規定呢?原因很簡單,就是劃清傭金與商業賄賂的界限。在現實生活中,假借傭金之名行商業賄賂之實的現象屢見不鮮,而由于有關居間人的法律還不健全,許多人對于傭金的認識還很模糊。為劃清法律界限,反不正當競爭法特對傭金作出規定。

    六、禁止商業賄賂行為的立法概況

    鑒于商業賄賂的嚴重危害性和頑固性,世界各國都十分關注運用經濟,行政和刑法等多種手段予以綜合治理,因而從立法上就呈現這樣的特征;不僅在有關競爭法律,廉政法規中明令禁止商業賄賂行為,對違者給予經濟、行政和紀律上的處罰,而且在刑事立法中規定賄賂犯罪,用嚴厲的刑罰手段懲治包括商業賄賂行為在內的一切賄賂罪;有的國家或地區在競爭中不僅規定對商業賄賂行為人施以經濟或行政處罰,甚至直接規定刑法措施。如德國《反不正當競爭法》第12條的規定,此外,德國還在刑法典中規定了更多種形式的賄賂罪。香港地區的反賄賂制度頗具特色,不僅于1971年頒發了《防止賄賂條例》等廉政法規,而且成立了直屬港督擁有廣泛權力的廉政公署。

    我國在建國后,黨和政府一直重視懲治包括商業賄賂行為在內的各種賄賂、貪污等經濟違法犯罪行為,制定了整套有關禁止商業賄賂行為的法律、法規和政策性紀律性規范。

    (一)禁止商業賄賂行為的經濟立法

    在經濟立法和制定經濟政策方面,許多法律、法規和規范性文件都明確規定禁止商業賄賂行為。早在改革開放之初,國務院就于1980年10了《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》指出“競爭要嚴格遵守國家的政策和法令,采取合法的手段進行,不得弄虛作假,行賄受賄。”1981年12月,全國人大頒發的《經濟合同法》第53條明文規定禁止:“利用經濟合同買空賣空,轉包漁利,非法轉讓、行賄受賄。”1986年6月國務院辦公廳《關于嚴禁社會經濟活動中牟取非法利益的通知》指出:“國家工作人員必須嚴格執行財經紀律,不準在社會經濟活動中非法接受任何名義的‘酬金’或‘饋贈’”,“任何單位,個人,不準向上級機關,有關單位或其工作人員‘饋贈’現金或實物,不準以低于國家規定價格或象征性收費辦法向其‘出售’各種物品。”此外,我國《公司法》、《土地管理法》等經濟法律,法規都從不同角度對禁止商業賄賂行為作了規定。

    我國《反不正當競爭法》第8條明確規定:“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論;對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。”“經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方折扣,可以給中間人傭金,經營者給對方折扣,給中間人傭金的,必須如實入帳。”該條明確劃清了商業賄賂行為與合法商業行為的界線,經營者在正規帳目之外暗中給予,接受財物或其他便利,即屬于商業賄賂行為,它主要強調兩點:一是“帳外”,不入正規的帳目;二是“暗中”,不在發票,合同中注明。與商業賄賂行為相反,在經濟活動中可以給予接受折扣和傭金,只是折扣和傭金須符合兩個條件:其一是“入帳”,要依法納稅;其二是“明示”,要在合同、發票中明示。許多專家學者都認為該法關于商業賄賂行為的規定較為全面、具體。(1)它根據我國國情,正確地劃分了回扣,折扣和傭金的界線,這對于維護國家,集體的利益,推動反腐倡廉,促進公平競爭等都有重大意義。(2)它借鑒了國外的有關經驗和作法,所作的規定和國際上通行的規定大體一致,有利于我國的對外經濟交往。(3)它進一步完善了我國立法的對賄賂行為的規定。

    (二)禁止商業行為的行政立法

    在國家有關行政立法和制定行政紀委規范方面,從加強行政監督管理和處理,規范國家機關行政工作人員行為的角度,對商業賄賂行為進行了規定。如1988年9月國務院施行的《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》第8條,第10條的有關規定。

    《關于禁止商業賄賂的暫行規定》第9條對商業賄賂的行政處罰作了細化規定,即“經營者違反本規定行賄手段銷售或者購買商品的,由工商行政管理機關依照《反不正當競爭法》第22條的規定,根據情節處以1萬元以上20萬元以下的處罰,有違法所得的,應當予以沒有;構成犯罪的,依法追究其刑事責任。”

    此外,《國家公務員條例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法規中都有禁止有關國家機關工作人員索賄和受賄的規定。國務院各職能部門還制定了禁止賄賂行為的大量廉政紀律性規范,如國家計委的《關于機關工作人員保持廉潔的幾項規定》,對外經濟貿易部的《為政清廉的若干規定》國家工商管理局的《關于工商行政管理機關保持廉潔的通知》等。

    (三)禁止商業賄賂行為的刑事立法

    在刑事立法方面規定了賄賂罪,運用及其嚴厲的刑罰手段懲治各種賄賂犯罪。建國初期,國家采取了“發展生產、繁榮經濟”的方針,私營工商業得到較快發展,從舊中國遺留下來的商業賄賂行為進一步暴露和發展,國家及時進行了“三反”、“五反”運動,頒發了《懲治貪污條例》明確規定國家工作人員收受賄賂按“貪污罪”治罪,對行賄,介紹賄賂者也參照“貪污”罪的規定處刑,為嚴厲打擊商業賄賂行為提供了刑法依據,使商業賄賂和其他形式的賄賂行為在計劃經濟下的較長時間內得到有效控制。1979年,我國《刑法》185條把賄賂罪作為一種瀆職型犯罪予以規定。改革開放后,市場競爭日趨激烈,商業賄賂行為重新抬頭并愈演愈烈,我國又先后頒發了《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》,《懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》和《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》,并于1997年3月修改了《刑法》,擴大受賄罪的主體范圍,加大了刑事處罰力度,規定對犯賄賂罪情節又特別嚴重的可處無期徒刑甚至死刑,使我國成為當今世界上運用死刑嚴懲賄賂罪的少數國家之一,體現了國家對懲治商業賄賂行為的重視和決心。

    七、禁止商業賄賂立法的不足與完善

    由此可見,雖然我國在商業賄賂方面的立法較多,但作為一門獨立的法律法規實施時間還比較短,因而存在這樣那樣的缺陷是不可避免。這有待于在實踐中加以完善。《反不正當競爭法》第8條對商業賄賂的規定也極為簡單,而商業賄賂在實踐中的形式多種多樣,變化多端,所以在認定上有一定困難。根據《反不正當競爭法》有關規定精神,《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》對商業賄賂中的主要形式回扣、傭金、折扣等進行了細化闡述,但在實踐中除了這三種外,其他形式也多種多樣,如性賄賂(色情服務),以出國考察為名進行賄賂等均可構成商業賄賂,因此,筆者認為對商業賄賂的形式或手段予以采用列舉的方法加以規定。這樣才能在司法實踐中有法可依,給司法實際操作帶來便利,更有利于禁止商業賄賂立法效力的發揮,以健全相關方面的立法,并加以完善。

    就當前國際形勢看,隨著國際間經濟交往的加強,這就要求有一個公平、公開的市場競爭體制,禁止各種不正當競爭行為的出現,因而商業賄賂作為其一,世界各國紛紛立法,對其加以限制,以維護良好的競爭秩序,使本國在國際上的經濟交往中免受其害。就我國而言,中國即將加入WTO,國內經濟要與世界經濟接軌,這就要求我國在市場運作及相關立法上與之相適應,從商業賄賂的危害中,我們也可以看出,禁止商業賄賂是勢在必行,中國加入WTO以后,商業賄賂等不正當競爭手段搞跨的不僅僅是國內某一企業的經濟,而是勢必會給我國整個民族經濟帶來巨大的沖擊,在國際經濟往來中難于立足,這是我們每一個炎黃子孫所不愿看到的,因而這就要求經營者嚴格守法,與各種不正當的競爭行為斗爭;國家相關職權部門,必須加大打擊力度,從重、從嚴、從快地打擊商業賄賂等不正當競爭行為,以保護經營者的合法利益,維護正常的市場競爭秩序。只有這樣,才能使我國民族經濟在國際交往中充滿生機,穩步增長。

    主要參考文獻

    《反不正當競爭法律理解與適用》,王眾孚,工商出版社,1998年版,第142頁

    反賄賂法律法規篇12

        早在人類社會進入私有制的階級社會以后,一些人為了達到政治、經濟目的或謀取其他利益,就開始向國家官吏賄賂。我國古代奴隸社會的西周時期就有貪污賄賂的記載,《尚書·呂刑》中所謂“五過之疵”中的“惟貨”,即指官吏接受賄賂。《漢書·刑法志》中也有“吏坐受賕枉法”的記載,《說文》解:“賕,以財物枉法相謝也。”可以說,有學者甚至認為,中國的二十四史從另一個視野看實際是一部貪污賄賂史。 

    一、商業賄賂的概念及法律特征 

        商業賄賂是賄賂的一種形式,是隨著商品經濟的發展而逐步產生和發展起來的經濟現象。在當今世界各國,商業賄賂行為是普遍存在的,已成為最主要的一種賄賂形式,在市場經濟高度發達的資本主義國家,大量揭露出來的政治丑聞都與商業賄賂有關,如美國洛克希德公司向日本前首相田中支付160萬美元,導致日本對田中提起刑事指控,而且牽連了三名國會議員,震動了日、美朝野內外,在拉美與東南亞經濟發展中國家,商業賄賂現象也比較嚴重。在我國改革開放后,經濟競爭日漸激烈。由于市場機制不健全,拜金主義和“官本位”,“權本位”等腐朽文化思想的影響和管理法規的滯后等原因,曾在我國計劃經濟體制下較長一段時間內幾乎絕跡的商業賄賂行為又重新出現和泛濫,成為嚴重破壞競爭秩序,腐蝕干部隊伍,侵蝕黨的肌體,為廣大人民群眾切齒痛恨的社會公害,運用法律手段有效制裁商業賄賂行為,維護黨的形象,保障經濟健康發展,是非常必要的和迫切的。 

       (一)商業賄賂的概念 

       《反不正當競爭法》第8條對商業賄賂行為作出了禁止性規定,即:“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方回扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的,必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。”該規定分為兩款,可以劃分出三層含義:第一款前段,即“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”,是對一般商業賄賂的禁止性規定;第一款后段,即“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處”,是對商業賄賂的典型形態——回扣作出的專門規定;第二款表面上是直接規范折扣和傭金的,但其目的顯然是對商業賄賂與折扣、傭金的法律界限的劃分。 

    由此可知,商業賄賂就是指在市場交易中,經營者采用財物或其他手段在帳外暗中給予對方單位或者個人,以獲得交易機會或有利于交易條件的不正當競爭行為。 

       (二)商業賄賂的相關法律特征 

       1.商業賄賂行為是行為人主觀上出自故意,以排擠競爭對手為目的,客觀上通過秘密的方式向個人或單位支付財物的行為,其所支付的金額款項通常以偽造財務會計帳冊等非法形式進行掩蓋,具有隱蔽性。 

       2.商業賄賂行為具有違法性。該行為是在帳外暗中進行,帳外即不入正規的財務報表,暗中即在合同,發票中不明確表示,最后進入個人腰包或者單位小金庫。它違反了國家的有關財務、會計、廉政等方面的法律、法規。 

       3.商業賄賂行為大都發生競爭激烈的行業,如大宗買賣房地產等,借此對交易行為施加不正當影響,使自己在競爭中居于優勢地位,擊敗競爭對手,促成交易。 

    二、商業賄賂行為的構成要件 

        在《反不正當競爭法》第8條第1款前段實質上已經把商業賄賂的內涵描述出來,只是沒有以下定義的方式進行規定。《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條第2款也以定義性規范的形式對商業賄賂進行了解釋。從上面規定來看,商業賄賂的構成要件須符合下列條件: 

       (一)商業賄賂的主體方面 

       行賄人和受賄人是商業賄賂的主體。《反不正當競爭法》第8條第1款前段對于行賄人作出了規定,即“經營者”,但對于受賄人來作規定,作為行賄人的經營者,當然是指交易對方實施交易行為的人,而且,經營者的職工或人執行職務時實施的行賄行為就是經營者的行為。 

       1.經營者從《反不正當競爭法》第8條第1款前段“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂銷售或者購買商品”的規定,商業賄賂的行為主體是經營者。而該法第2條第3款規定:“本法所稱的經營者,是指從事商品經營或者營利性服務的法人,其他經濟組織和個人。”據此,一般的說只有經營者為銷售或者購買商品而進行賄賂時,才構成商業賄賂行為,而經營者包括從事商品經營或者營利性服務的法人,其他組織和個人。 

       2.經營者的職工執行職務行為的法律性質《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第3條規定:“經營者的職工采用商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的,應當認定為經營者的行為。”該條規定表明,經營者的職工執行職務的行為,在法律性質上屬于經營者的行為,應由經營者承擔責任。我國《民法通則》第43條“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動,承擔民事責任”的規定就體現了這種通理,法人的法定代表人或者其他組織的代表人在代表法或其他組織從事經濟活動時進行賄賂的。由法人或者其他組織承擔責任,其他職工在執行職務時進行商業賄賂的也應由單位承擔責任。 

       (二)商業賄賂的主觀方面 

    商業賄賂行為的一個重要構成要件是行賄、受賄和介紹賄賂的經營者或其他主體在主觀方面,只能由故意構成。受賄者表現為利用職務上的便利,索取他人財物或者非法接受他人財物而為他人提供交易機會和交易條件;行賄者則是為了爭取本不應當或不可能,或不一定得到的交易機會和交易條件而給付財物等等。行為者的主觀目的都是為了非法利益而故意所為,行賄、受周而復始都是出于自愿而進行的行為。 

       (三)商業賄賂的客體方面 

    商業賄賂行為的客體是進行正常競爭的交易活動。商業賄賂行為所侵犯的具體社會關系,即是市場經濟中的競爭交易。商業賄賂的目的是干擾正常的市場經濟規則,擾亂市場交易自愿、平等、有償的基本原則,以此來爭取交易機會和交易條件。經營者進行商業賄賂一般是為了爭取交易機會推銷其在競爭中不一定能占優勢地位的商品;有時經營者進行商業賄賂是為了搶購到在競爭中本不能買到的緊俏商品或原材料。或者進行商業賄賂的經營者為了獲得交易上的便利和優惠條件。 

       (四)商業賄賂的客觀方面 

    受賄人只要收受賄賂,受賄就成立,已經構成主觀故意。行賄交付或提供賄賂的時間,不論是受賄人為行為人謀取交易機會和條件在前或在后,不影響行賄的成立。另外,只要向交易相對人行賄,不論行賄的目的是否達到都是行賄行為。 

    三、商業賄賂長期存在的原因 

       商業賄賂是商品經濟發展的負面影響,一方面商品經濟的發展解放了巨大的生產力,促進了社會經濟以空前的速度迅猛繁榮;另一方面,商品經濟在它生產的發展的每一個歷史階段都會自發地產生社會的丑惡現象,這就歷史的辯證法,而商業賄賂正是伴隨著商品經濟的發展而出現的一種社會現象,顯然是商品經濟發展的負面,消極影響,是歷史的怪胎。 

    在經濟發達的國家商業賄賂在其市場經濟發展的初期即已出現。這種現象被當時的經營者認為是當然的一種經營手段;政府對商業賄賂行為也并未加以制止。故在相當長的一段時間里,無限度的所謂“折扣讓利”以紛繁復雜的形式大量存在的,以致于形成了當時的商業習慣,被稱為當時“標準商業的傳統做法”。 

       我國在實行計劃經濟體制時期,企業在產品生產,銷售和原材料的供應等方面全部由國家計劃部門來安排。流通領域里,國營商業與供銷部門均需嚴格按國家規定的進銷差率,進行一直從貨源供應到批發,零售的一系列流轉活動。由企業的產、供、銷各環節均受國家計劃調節,企業本無經營自主權,再加上國家對企業與市場又實行嚴格的行政管理,沒有商業賄賂的必要性。計劃經濟的條件下企業產權不清晰,各企業吃國家大鍋飯,形不成公平競爭的勢態在事實上不存在市場競爭的條件下,商業賄賂既然無必要也無可能,因此,在很長的一段時期之內,經濟領域中并不存在現實意義上的商業賄賂。 

    但是,隨著改革開放,搞活經濟,市場經濟體制在我國的建立與發展。我國的社會生產以史無前例的增加速度得到發展。仍而,商品經濟發展的副效應,消極因素,在我國同樣也作為一種社會現象而出現了。商業賄賂在商品經濟的發展中,近年來在競爭的經濟生活中也以名目繁多的形式紛紛出籠。商業賄賂在我國出現的直接原因有以下幾方面: 

       (一)企業與其他經濟組織的財產權在經濟體制改革中逐漸得到確立。企業與其他經濟組織獨立核算,自負盈虧,自主經營,初步形成了市場競爭的格局,由于每個經濟主體有著自己的獨立經濟利益,在競爭中不良經營者就會運用其他不正當競爭手段的同時實施商業賄賂爭取交易機會和交易條件。 

       (二)我國市場體系還處在發育不成熟階段。新舊體制轉軌的時期,由于管理經驗不足,行政干預經濟的現象依然存在,原料和輔助材料短缺的條件下,以各種手段獲得行政的支持、獲得項目、獲得特許、獲得物資成為必要和可能。商業賄賂是商品經濟發展中市場不成熟,物資不夠豐富等條件下滋生的一種丑惡社會現象。 

       (三)我國多種經濟成分并存,大量鄉鎮企業、私營企業和個體工商戶,他們沒有較固定的供銷渠道,在原料供不應求的條件下,他們為獲得物資供應就有可能行使商業賄賂行為;他們沒有穩定的銷售對象,為推銷商品,他們會買通采購人員,爭取交易機會。另外,私營企業,鄉鎮企業的帳目管理制度不嚴,也為商業賄賂開了方便之門。 

    四、商業賄賂行為的危害 

        在現實經濟生活中,經營者以賄賂為手段購銷商品的現象并不少見,而且變換各種手法,在我國當前的經濟生活中,商業賄賂的表現形式主要是回扣。回扣,是指在交易過程中,由一方從所得價款中提取一定比例的現金或額外的酬金,秘密支付給對方交易人,以酬謝其提供交易機會及交易條件。在現實生活中的回扣現象除了現金給付之外,還有以其他方式的酬謝,有明禮暗賄賂,還有以購代賄的,甚至還有以輸錢代賄的……。總之行賄是為爭取交易條件與機會向受賄者提供個人現金收入或其他報酬。回扣現象在過去一段時間里相當普遍,而且名目繁多。 

       《反不正當競爭法》將商業賄賂作為不正當競爭行為加以禁止,是因為商業賄賂對社會有以下嚴重的危害: 

       (一)商業賄賂行為從根本上扭曲了公平競爭的本質,使價值規律和競爭規律無法發揮正常作用,阻礙了市場機制的運行,從而破壞了市場的交易秩序。它的存在和發展,干擾了經營者間的公平競爭,使誠實信用經營的企業論為受害者,以致在現實競爭中出現了名牌優質商品敵不過假冒偽劣商品的奇怪現象,影響了企業生產,技術的進步和產品質量的提高,妨礙了經濟的健康發展。 

       (二)大量的商業賄賂行為使國家的稅利大量流失。使國家和集體蒙受巨大的損失,形成國家、集體財產被私人大量侵吞的嚴重后果。據有關部門預算,僅在全國藥品行業,由于商業賄賂每年侵吞國家資產約7.72億元,約占全國醫藥行業全年稅收入的16%。 

       (三)商業賄賂行為為假冒偽劣產品大開方便之門,損害了廣大消費者和經營者的合法權益。現實生活中發生的諸多有關假冒偽劣產品案例表明,它們之所以能在全國通行無阻,其主要法寶就是在其經營中大興商業賄賂之風。 

       (四)破壞了資源的合理分配。合理的競爭能準確的反映市場狀況,使生產者知道生產什么、生產多少,為誰生產以及在什么時候生產。企業為社會提供所需要的產品,并且通過競爭,實現資源利用的最優化,防止資源和勞動的浪費。但是商業賄賂的出現,使交易的天平不公平地向行賄者一邊傾斜。資源及勞動不合理的流向了行賄者一邊。這勢必阻礙市場機能的正常發揮,從而影響了社會資源的合理分配和技術,生產的進步。商業賄賂為不法生產經營者大肆制造,銷售假冒偽劣商品提供了銷售渠道,大開方便之門。現實經濟生活中假冒偽劣商品得以泛濫,屢禁不止,不能不說,商業賄賂的誘惑是其中一大原因。 

       (五)商業賄賂行為已經成為孳生貪污、受賄等經濟犯罪的溫床。由于商業賄賂行為的存在,企業經理、采購人員、供銷人員以及政府官員利用工作之便,收受賄賂、損公肥私、中飽私囊,敗壞商業風氣,腐蝕了干部隊伍,影響了安定團結已經成為了近年來經濟領域中犯罪現象的一個突出問題。  

    五、商業賄賂的主要表現形式以及相關的一些商業行為 

       (一)回扣 

        回扣是商業賄賂的一種主要表現形式。我國《反不正當競爭法》第8條1款規定:“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。” 

        回扣就是指在商品購銷中,賣方明確標價應支付價款外,暗中向買方退還錢才及其報償以爭取交易機會和交易條件的行為。回扣是一方人交易為爭取交易機會和交易條件,在暗中從帳外向交易相對人及其有影響有決定的經辦人員支付錢財及其報償的行為,是一種很典型的商業賄賂行為。從表面來看是經營者在帳外暗中退給對方單位或者個人一部分商品價款,但實際上并沒有起到讓利或降價的作用,甚至還可能的抬高價格。經營者用以行賄的“誘餌”,即成為回扣的那部分商品價款,本非行賄人自己的正當利益,而是“羊毛出在羊身上”,往往就是買方單位自己的財產。在雙方惡意串通之下通過商品購銷活動,這部分財產經過還回之后進入了買方單位的小金庫或者個人腰包。單位和個人收受回扣,無疑是逃避財務制度的約束,侵吞國有或集體資產,“化大公為小公”或“化公為私”。這與折扣有本質區別,已經超出了價格競爭的范疇。從市場競爭的角度來看,經營者以回扣為手段推銷商品,已經不是購銷雙方面軍“私事”,也不單純是違反財經紀律,損害國家和集體財產的問題了,它直接妨礙了市場的公平競爭,在回扣的誘惑之下,正常的質量,價格,服務的競爭機能發生扭曲,使其他競爭者失去交易機會。這就是《反不正當競爭法》要制止回扣的原因。 

       《關于禁止賄賂行為的暫行規定》第5條明確指出了回扣的表現形式,即“現金、實物或者其他方式”。這說明,回扣的表現形式不限于現金,而是復雜多樣的,既可以是貨幣,也可以是實物,還可以是其他方式,只要最終可以量化為現金(用現金估價)就可以了。 

    回扣表現形式的復雜性是其“帳外暗中”的特征所決定的。從實際情況看,對給予回扣的經營者而言。以實物或者其他方式支付回扣,處理帳目的手段更多,更“方便靈活”;對收受回的單位或個人而言,也常常認為收取現金違法,感到不安,要求以實物或其他方式收受回扣。因此,回扣的表現形式遠遠不只是貨幣形態,若僅限于現金,就可以使當事人輕而易舉地以寮物或其他方式來規避有關規定,而有關給予或收受回扣的規定也就形同虛設了。因而,認定回扣時,決不能為其形式所迷惑。 

        (二)折扣 

        《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第6條第1款規定:“經營者銷售商品,可以以明示方式給予對方折扣,經營專利號給予對方折扣的,必須如實入帳;經營者或其他單位接受折扣的必須如實入帳。”這一規定劃了了商業賄賂與折扣的界限,在商業賄賂中排除了折扣,又對給予和接受折扣的行為進行了規范。 

        在現實生活中,有人對折扣的法定涵義認識不清,把非法的商業賄賂當成折扣;有人對折扣,回扣不分,把合法的折扣當成回扣;也有的故意混淆折扣的界限,以折扣為名,行回扣之實。因此,界定折扣的法定涵義是極為必要的,以便于更好地區分折扣與回扣。折扣的法定涵義弄明白了,回扣問題也就迎刃而解了。反不正當競爭法規定折扣的意圖就在于此。 

    有關折扣的認定在《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第6條第2款對折扣的概念作了如下表述:“本規定所稱折扣,即商品購銷中的讓利,是指經營者在銷售商品時,以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠,包括支付價款時對價款總額按一定比例即給予一定比例的優惠。”折扣是指在市場交易活動中,賣方在所成交的價款上給買方的一定比例的減讓,而退還給給對方的一種交易上的優惠,所以折扣也稱讓利,即價格讓利。 

        折扣與回扣雖然在形式上有相似之處,但兩者卻有本質的不同,主要表現為兩點: 

        1.“帳外暗中”與“明示和如實入帳”是回扣與折扣的本質區別。按照《反不正當競爭法》的規定,“明示并如實入帳”即為折扣,“帳外暗中”即為回扣。折扣是企業正常的商業促銷行為,受法律的規范和保護;回扣是一種典型的商業賄賂行為,法律嚴格禁止。由于折扣與回扣在表現形式上有相似之處,有的經營者假折扣之名,行回扣之實,這需要中實踐中予以甄別。 

        2.當事人上的差別。折扣發生在購銷雙方當事人之間,只能給交易對方當事人,而不能給其經辦人員;回扣既可能給交易對方當事人,落入單位小金庫,也可能給對方單位的主管人員或者經辦人員,落入其個人腰包。 

    (三)傭金 

        傭金是商業活動中的一種勞務報酬,是具有獨立地位和經營資格的中間人在商業活動中為他人提供中介服務所得的報酬。它是由商業活動的中間人或經紀人收取,可以由賣方給付也可由買主給付。 

        為進一步明確傭金的界限,《關于禁止商業賄賂行為暫行規定》第7條第2款規定:“本規定所稱傭金,是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬。”同時,我們還應該了解傭金具有以下主要法律特征: 

        1.傭金是商業活動中中間人所得的勞務報酬。與折扣、回扣不同的是,傭金不發生在交易雙方之間,傭金是經營者付給商業活動中為他提供中介服務的中間人的勞務報酬。傭金可以是買方給予的,也可以是賣方給予的,還可以是買賣雙方給予的。中間人本身是一個介于買方和賣方之間的經營者,中間人必須有獨立的地位,即要有合法的經營資格。不具有合法的經營資格的,不能接收傭金,無合法的經營資格的中間人為他人提供服務、接收傭金屬無照經營行為。 

        2.經營者給予傭金必須以明示的方式。給予和接收傭金的都必須如實入帳。這里的明示和入帳與關于折扣明示和入帳的規定涵義相同。對于給予或接收傭金不如實入帳的,情況比較復雜,可能是商業賄賂行為,也可以是違反財經紀律的行為,應該進行個案分析。 

       《反不正當競爭法》第8條第2款規定:“經營者銷售或者購買商品,可以以明未方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣,給中間人傭金的必須如實入帳。”這一規定劃出了商業賄賂與折扣,傭金的界限,既在商業賄賂中排除了折扣和傭金,又對給予和接受回扣,傭金的行為進行了規范。 

        《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第7條第1款又進一步明確規定:“經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給中間人傭金。經營或者給中間人傭金的必須如實入帳;中間人接受傭金的,必須如實入帳。”這條規定在法律上明確了合法的中間人可以通過合法的服務獲得合法的傭金。 

        傭金主要是由民法和經紀人法調整。民法是從居間合同角度調整傭金,即傭金只是居間合同的內容之一,而居間合同則是調整居間人與委托人之間的權利義務關系的,經濟人法主要是確立居間人的法律地位和管理制度的。既然傭金主要屬于民法和經紀人法調整的范圍,那么為什么反不正當競爭法在商業賄賂中對其進行規定呢?原因很簡單,就是劃清傭金與商業賄賂的界限。在現實生活中,假借傭金之名行商業賄賂之實的現象屢見不鮮,而由于有關居間人的法律還不健全,許多人對于傭金的認識還很模糊。為劃清法律界限,反不正當競爭法特對傭金作出規定。 

    六、禁止商業賄賂行為的立法概況 

         鑒于商業賄賂的嚴重危害性和頑固性,世界各國都十分關注運用經濟,行政和刑法等多種手段予以綜合治理,因而從立法上就呈現這樣的特征;不僅在有關競爭法律,廉政法規中明令禁止商業賄賂行為,對違者給予經濟、行政和紀律上的處罰,而且在刑事立法中規定賄賂犯罪,用嚴厲的刑罰手段懲治包括商業賄賂行為在內的一切賄賂罪;有的國家或地區在競爭中不僅規定對商業賄賂行為人施以經濟或行政處罰,甚至直接規定刑法措施。如德國《反不正當競爭法》第12條的規定,此外,德國還在刑法典中規定了更多種形式的賄賂罪。香港地區的反賄賂制度頗具特色,不僅于1971年頒發了《防止賄賂條例》等廉政法規,而且成立了直屬港督擁有廣泛權力的廉政公署。 

        我國在建國后,黨和政府一直重視懲治包括商業賄賂行為在內的各種賄賂、貪污等經濟違法犯罪行為,制定了整套有關禁止商業賄賂行為的法律、法規和政策性紀律性規范。 

        (一)禁止商業賄賂行為的經濟立法 

    在經濟立法和制定經濟政策方面,許多法律、法規和規范性文件都明確規定禁止商業賄賂行為。早在改革開放之初,國務院就于1980年10了《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》指出“競爭要嚴格遵守國家的政策和法令,采取合法的手段進行,不得弄虛作假,行賄受賄。”1981年12月,全國人大頒發的《經濟合同法》第53條明文規定禁止:“利用經濟合同買空賣空,轉包漁利,非法轉讓、行賄受賄。”1986年6月國務院辦公廳《關于嚴禁社會經濟活動中牟取非法利益的通知》指出:“國家工作人員必須嚴格執行財經紀律,不準在社會經濟活動中非法接受任何名義的‘酬金’或‘饋贈’”,“任何單位,個人,不準向上級機關,有關單位或其工作人員‘饋贈’現金或實物,不準以低于國家規定價格或象征性收費辦法向其‘出售’各種物品。”此外,我國《公司法》、《土地管理法》等經濟法律,法規都從不同角度對禁止商業賄賂行為作了規定。 

        我國《反不正當競爭法》第8條明確規定:“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論;對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。”“經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方折扣,可以給中間人傭金,經營者給對方折扣,給中間人傭金的,必須如實入帳。”該條明確劃清了商業賄賂行為與合法商業行為的界線,經營者在正規帳目之外暗中給予,接受財物或其他便利,即屬于商業賄賂行為,它主要強調兩點:一是“帳外”,不入正規的帳目;二是“暗中”,不在發票,合同中注明。與商業賄賂行為相反,在經濟活動中可以給予接受折扣和傭金,只是折扣和傭金須符合兩個條件:其一是“入帳”,要依法納稅;其二是“明示”,要在合同、發票中明示。許多專家學者都認為該法關于商業賄賂行為的規定較為全面、具體。(1)它根據我國國情,正確地劃分了回扣,折扣和傭金的界線,這對于維護國家,集體的利益,推動反腐倡廉,促進公平競爭等都有重大意義。(2)它借鑒了國外的有關經驗和作法,所作的規定和國際上通行的規定大體一致,有利于我國的對外經濟交往。(3)它進一步完善了我國立法的對賄賂行為的規定。 

        (二)禁止商業行為的行政立法 

         在國家有關行政立法和制定行政紀委規范方面,從加強行政監督管理和處理,規范國家機關行政工作人員行為的角度,對商業賄賂行為進行了規定。如1988年9月國務院施行的《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》第8條,第10條的有關規定。 

    《關于禁止商業賄賂的暫行規定》第9條對商業賄賂的行政處罰作了細化規定,即“經營者違反本規定行賄手段銷售或者購買商品的,由工商行政管理機關依照《反不正當競爭法》第22條的規定,根據情節處以1萬元以上20萬元以下的處罰,有違法所得的,應當予以沒有;構成犯罪的,依法追究其刑事責任。” 

         此外,《國家公務員條例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法規中都有禁止有關國家機關工作人員索賄和受賄的規定。國務院各職能部門還制定了禁止賄賂行為的大量廉政紀律性規范,如國家計委的《關于機關工作人員保持廉潔的幾項規定》,對外經濟貿易部的《為政清廉的若干規定》國家工商管理局的《關于工商行政管理機關保持廉潔的通知》等。 

         (三)禁止商業賄賂行為的刑事立法 

         在刑事立法方面規定了賄賂罪,運用及其嚴厲的刑罰手段懲治各種賄賂犯罪。建國初期,國家采取了“發展生產、繁榮經濟”的方針,私營工商業得到較快發展,從舊中國遺留下來的商業賄賂行為進一步暴露和發展,國家及時進行了“三反”、“五反”運動,頒發了《懲治貪污條例》明確規定國家工作人員收受賄賂按“貪污罪”治罪,對行賄,介紹賄賂者也參照“貪污”罪的規定處刑,為嚴厲打擊商業賄賂行為提供了刑法依據,使商業賄賂和其他形式的賄賂行為在計劃經濟下的較長時間內得到有效控制。1979年,我國《刑法》185條把賄賂罪作為一種瀆職型犯罪予以規定。改革開放后,市場競爭日趨激烈,商業賄賂行為重新抬頭并愈演愈烈,我國又先后頒發了《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》,《懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》和《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》,并于1997年3月修改了《刑法》,擴大受賄罪的主體范圍,加大了刑事處罰力度,規定對犯賄賂罪情節又特別嚴重的可處無期徒刑甚至死刑,使我國成為當今世界上運用死刑嚴懲賄賂罪的少數國家之一,體現了國家對懲治商業賄賂行為的重視和決心。 

    七、禁止商業賄賂立法的不足與完善 

        由此可見,雖然我國在商業賄賂方面的立法較多,但作為一門獨立的法律法規實施時間還比較短,因而存在這樣那樣的缺陷是不可避免。這有待于在實踐中加以完善。《反不正當競爭法》第8條對商業賄賂的規定也極為簡單,而商業賄賂在實踐中的形式多種多樣,變化多端,所以在認定上有一定困難。根據《反不正當競爭法》有關規定精神,《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》對商業賄賂中的主要形式回扣、傭金、折扣等進行了細化闡述,但在實踐中除了這三種外,其他形式也多種多樣,如性賄賂(色情服務),以出國考察為名進行賄賂等均可構成商業賄賂,因此,筆者認為對商業賄賂的形式或手段予以采用列舉的方法加以規定。這樣才能在司法實踐中有法可依,給司法實際操作帶來便利,更有利于禁止商業賄賂立法效力的發揮,以健全相關方面的立法,并加以完善。 

        就當前國際形勢看,隨著國際間經濟交往的加強,這就要求有一個公平、公開的市場競爭體制,禁止各種不正當競爭行為的出現,因而商業賄賂作為其一,世界各國紛紛立法,對其加以限制,以維護良好的競爭秩序,使本國在國際上的經濟交往中免受其害。就我國而言,中國即將加入wto,國內經濟要與世界經濟接軌,這就要求我國在市場運作及相關立法上與之相適應,從商業賄賂的危害中,我們也可以看出,禁止商業賄賂是勢在必行,中國加入wto以后,商業賄賂等不正當競爭手段搞跨的不僅僅是國內某一企業的經濟,而是勢必會給我國整個民族經濟帶來巨大的沖擊,在國際經濟往來中難于立足,這是我們每一個炎黃子孫所不愿看到的,因而這就要求經營者嚴格守法,與各種不正當的競爭行為斗爭;國家相關職權部門,必須加大打擊力度,從重、從嚴、從快地打擊商業賄賂等不正當競爭行為,以保護經營者的合法利益,維護正常的市場競爭秩序。只有這樣,才能使我國民族經濟在國際交往中充滿生機,穩步增長。 

    主要參考文獻: 

       《反不正當競爭法律理解與適用》,王眾孚,工商出版社,1998年版,第142頁 

    亚洲国产成人精品一区二区三区,国产免费一区二区三区香蕉精下载,一区二区三区四区国产精品,浪潮精品一区二区三区